Abusi edilizi, colpevole inerzia vigilanza PA non consolida illeciti

Consiglio di Stato sentenza n. 4360 18 settembre 2015

Il provvedimento che dichiara improcedibile la richiesta di condono effettuata ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia) – che ha sostanziale carattere di diniego di condono (cui è strettamente consequenziale l’ordine di demolizione) – si pone come provvedimento a carattere vincolato, a norma dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985, con conseguente applicabilità dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 7 agosto 1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti), che esclude l’annullamento per vizi di forma e di procedura degli atti, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

La colpevole inerzia dell’Amministrazione nell’espletamento dei propri doveri di vigilanza e controllo del territorio, nonché di repressione degli abusi edilizi, non può trasformarsi in consolidamento delle posizioni di chi abbia commesso illeciti permanenti, quali debbono qualificarsi gli abusi stessi. Non a caso, l’art. 21 nonies (annullamento d’ufficio) della già citata legge n. 241 del 1990 configura una forma di salvaguardia dell’affidamento, in caso di intervento repressivo dell’Amministrazione, non effettuato entro un “termine ragionevole”, ma solo per l’esercizio della potestà di autotutela (ovvero, ad esempio, in presenza di un permesso di costruire illegittimamente rilasciato, non anche di opere completamente prive di titolo). La situazione di chi abbia fatto affidamento su un titolo abilitativo, benchè illegittimo, non può però essere ritenuta equivalente a quella di chi abbia meramente usufruito, avendone consapevolezza, di una carenza di controllo del territorio da parte della medesima Amministrazione

L’art. 141 (Opere eseguite sui suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici) della legge regionale n. 1 del 2005 (Norme per il Governo del territorio) – richiedente diffida prima dell’ordine di demolizione – non è applicabile alla procedura eccezionale, dettata con lex specialis in materia di condono edilizio.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4360 18 settembre 2015

[…]

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne in via preliminare la dichiarata improcedibilità di una domanda di condono edilizio presentata, in data 1 aprile 1986, per un fabbricato in muratura ad uso abitazione, che si affermava realizzato nel 1965.

L’area interessata si trovava nel Comune di Monte Argentario ma era di proprietà del Comune di Orbetello (che sulla stessa, in località Pertuso, aveva rilasciato a sette privati, il 28 maggio 1958, una prima concessione precaria tacitamente rinnovabile per tre anni). Con delibera di Giunta n. 817 del 23 luglio 1965, il Comune di Orbetello dava ulteriormente in concessione una superficie di mq. 20, in località Omissis, a n. 36 privati, per l’installazione di “cabine balneari in legno …. o in prefabbricato, alle condizioni esposte nel disciplinare allegato alla delibera e previa sottoscrizione del disciplinare stesso”. Detta concessione (il cui disciplinare, per la parte che qui interessa, non risulta mai sottoscritto) aveva sempre, comunque, durata di un anno, tacitamente rinnovabile, con obbligo del concessionario di rimuovere l’opera e di ripristinare il terreno al termine della concessione. Analoga concessione veniva rilasciata, negli anni successivi, ad altri privati, come risulta da una dettagliata consulenza tecnica acquisita – in data 8 luglio 1991 – dalla Pretura circondariale di Grosseto, nel procedimento penale n. 91/6290, che risulta riferito anche al terreno, risultato in possesso dell’attuale appellante.

Sempre in base a detta consulenza – che fornisce dati non smentiti in fatto (ad eccezione di quanto riguarda l’esatta superficie del manufatto, risultante dalla domanda di condono, comunque non determinante ai fini della presente decisione) – risulta che, con delibera n. 508 in data 1 aprile 1981, la stessa Giunta comunale di Orbetello avesse approvato un elenco dei concessionari di terreni in proprietà comunale oggetto di concessione, “rilevando già allora notevole discordanza tra la superficie di terreno concessa e quella in più occupata abusivamente”, senza peraltro che risultasse sottoscritto (con una sola eccezione, non riferita all’attuale appellante) il disciplinare di concessione precaria e, comunque, con rilevata occupazione di una superficie maggiore di quella concessa.

L’intera zona risultava compresa nella zona “A” del Piano paesistico del territorio del Comune di Monte Argentario, approvato con decreto ministeriale del 28 marzo 1966, come zona di rispetto assoluto della natura e dell’ambiente, nonché in zona K1 di P.R.G. – attrezzature balneari – in cui era consentita solo la “costruzione di opere e manufatti accessori per le attività balneari”. Notizie più dettagliate sul terreno occupato dal signor Omissis, poi, erano fornite nella scheda n. 35, in cui si descriveva la costruzione in muratura, oggetto del presente giudizio, con superficie coperta di mq. 35 circa e ulteriore veranda pavimentata, con occupazione di una superficie di mq. 69. Nella scheda si ribadivano i vincoli gravanti sull’area: destinazione di P.T.P. come zona “A”, destinazione di P.R.G. come zona K1, vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497 del 1939 e vincolo idrogeologico-forestale. Veniva anche precisato come l’intervento edilizio fosse localizzato a trenta metri dalla delimitazione del demanio marittimo, con domanda di condono che si affermava riferita ad una superficie dichiarata di 25,39 mq, e “mancante della documentazione necessaria per il regolare iter amministrativo”. Come affermato dal Comune e documentato in atti, in realtà, la superficie del manufatto, oggetto dell’istanza di sanatoria, era indicata come pari a mq. 45,82 (con indicazione riduttiva, secondo l’Amministrazione comunale, per un manufatto di mq. 54 circa): non si tratta, comunque, di dati decisivi, risultando non contestabile che l’edificio, oggetto del provvedimento impugnato, fosse per sagoma e superficie – oltre che per la dichiarata destinazione d’uso – ontologicamente incompatibile con l’originario “capannello balneare”.

E’ vero che, con sentenza n. 87/71 in data 11 giugno 1971, il Pretore di Orbetello aveva assolto alcuni imputati, fra cui l’attuale appellante – nel giudizio instaurato avverso numerose persone che, nella medesima località “Omissis” avevano realizzato abusivamente dei manufatti, definiti come “baracche”. L’assoluzione del signor Omissis, in particolare, era giustificata dal fatto che lo stesso, con pochi altri, aveva ottenuto una vera e propria “licenza a costruire” dal Comune di Monte Argentario, benché senza l’autorizzazione della Soprintendenza. Poche righe più avanti, tuttavia, la costruzione – che risultava autorizzata nel 1965 come “montaggio di un capannello prefabbricato in c.a.” – veniva definita “cabina in muratura”. Diversi anni dopo, nella già ricordata consulenza tecnica disposta per altro giudizio penale, si specificava d’altra parte che le dimensioni del manufatto autorizzato avrebbero dovuto essere di ml. 3,89 x 3,19. Non diversamente, la successiva licenza per ristrutturazione del 18 novembre 1971 – richiesta a nome anche degli altri concessionari da tale signor Omissis  e sulla quale si era espressa favorevolmente la Soprintendenza, con nota n. 2564 del 9 giugno 1971 – risultava riferita ad un “gruppo di cabine balneari”. La liquidazione dell’imposta comunale di consumo – richiamata dal medesimo appellante e preceduta da sopralluogo del tecnico comunale in data 21 novembre 1969 – risultava a sua volta riferita ad un “capannello balneare di tipo popolare”.

Non solo, dunque, non esiste in atti la prova della realizzazione di un fabbricato, identificabile come abitazione e della consistenza indicata nella domanda di condono, già nel 1965; ma le circostanze sopra indicate fanno presumere un abuso effettuato in data successiva, per realizzare quella villetta in muratura, di cui esiste documentazione fotografica e che difficilmente avrebbe potuto essere oggetto della descrizione, contenuta nel citato atto di sopralluogo del 1969.

Correttamente, in tale situazione, l’Amministrazione aveva richiesto una documentazione integrativa, idonea a chiarire la data di realizzazione del fabbricato, in una zona in cui – come riportato testualmente nel provvedimento impugnato – non poteva ammettersi alcuna nuova costruzione, né “trasformazione di edifici”, con possibilità di realizzare solo “eventuali strutture balneari provvisorie (cabine ed elementi accessori) da realizzare in legno con coperture leggere in stuoie, paglia e legno” e vincolo di inedificabilità assoluta per qualsiasi diversa costruzione.

In assenza poi di qualsiasi produzione, da parte dell’interessato, di elementi di prova circa l’effettiva realizzazione nel 1965 (ovvero, prima dell’approvazione del piano paesaggistico, impositivo del vincolo di inedificabilità assoluta sull’area) di un manufatto di consistenza e destinazione d’uso conformi a quelle, indicate nell’istanza di sanatoria, non poteva non ravvisarsi l’insussistenza dei presupposti per il rilascio del condono di cui trattasi, ex art. 33 (opere non suscettibili di sanatoria) della legge n. 47 del 28 febbraio 1985 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie).

Quanto sopra, tenuto conto delle dimensioni e della dichiarata destinazione d’uso quale capannello balneare del manufatto, preesistente all’approvazione del piano paesaggistico, in base a tutta la documentazione prodotta dalle parti.

Il Collegio ritiene pertanto che l’appello debba essere respinto, con assorbimento delle eccezioni di inammissibilità, sollevate dal resistente Comune di Monte Argentario.

Il provvedimento impugnato – che ha sostanziale carattere di diniego di condono (cui è strettamente consequenziale l’ordine di demolizione) – si poneva infatti come provvedimento a carattere vincolato, a norma del già citato art. 33 della legge n. 47 del 1985, con conseguente applicabilità dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 7 agosto 1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti), che esclude l’annullamento per vizi di forma e di procedura degli atti, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

Non appare rilevante quindi, a differenza di quanto sostenuto nel primo motivo di gravame, l’omessa comunicazione di preavviso di diniego, in quanto la preesistenza di una cabina balneare smontabile, a suo tempo assentita (e, comunque, unica tipologia di manufatto di cui era ammessa la presenza sul territorio, quanto meno dal 1966) non giustificava in alcun modo la sanabilità dell’edificio ad uso abitativo, la cui realizzazione era preclusa dalla normativa urbanistica, vigente dalla data sopra indicata. Solo ove detto edificio fosse stato realizzato antecedentemente al 1966, in effetti, il vincolo avrebbe dovuto ritenersi relativo e non assoluto (in quanto il citato art. 33 fa rifermento a vincoli di inedificabilità, imposti prima dell’esecuzione delle opere abusive), con possibilità di diniego solo in presenza di parere negativo della Soprintendenza, nei termini di cui al precedente at. 32 della medesima legge n. 47 del 1985.

Nel caso di specie, tuttavia, consistenti indizi escludono la preesistenza del manufatto in questione, con le attuali caratteristiche, alla predetta data di approvazione del P.T.P, nè l’interessato ha fornito leale collaborazione al riguardo nella fase istruttoria, espletata dall’Amministrazione. Difficilmente, inoltre, può essere contestato il mancato assenso al condono del Comune di Orbetello, quale proprietario dell’area, anche a prescindere dalla controversa questione della permanenza di un titolo concessorio (con convenzione mai sottoscritta dal medesimo interessato) per la relativa occupazione e per l’installazione di una cabina balneare (mai, comunque, per un fabbricato ad uso abitativo). E’ stato depositato infatti un protocollo di intesa, sottoscritto nel 2010 dai Comuni di Orbetello e di Monte Argentario, in cui si da atto che su aree di proprietà del Comune di Orbetello, situate nel territorio del comune di Monte argentario, insistono “manufatti abusivi”, realizzati da “occupanti senza titolo”, con avvio di una concordata operazione di recupero e sviluppo dell’area, implicante anche la demolizione dei manufatti abusivi “con costi a carico del Comune di Orbetello”.

Non possono trovare accoglimento, pertanto, anche il secondo ed il terzo motivo di gravame, nei quali si censura – sotto diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere – una presunta richiesta di documenti non previsti dalla normativa, nonché la mancata richiesta, in via integrativa, del consenso del Comune proprietario dell’area; detto Comune, inoltre, sarebbe stato soggetto non controinteressato, ma cointeressato, in rapporto alla posizione dell’appellante, in quanto “corresponsabile dell’abuso”. In realtà – oltre ad una inammissibile genericità dei dedotti profili di violazione di legge – emerge nella situazione in esame una situazione di scarso controllo del territorio, cui sembra essere subentrata, nel corso degli anni, una maggiore sensibilità dell’Amministrazione per la tutela dell’ambiente. Di fatto, pur essendo i tempi dell’intervento del tutto inconciliabili con qualsiasi canone di buona amministrazione, i due Comuni interessati – nelle rispettive vesti, l’uno di proprietario (responsabile di un’area, resa oggetto nel corso degli anni di occupazioni e costruzioni abusive), l’altro di autorità, investita di compiti di vigilanza e tutela del territorio interessato, hanno concordato interventi congiunti di sistemazione della zona di cui trattasi e di ripristino della legalità, avviando una serie di demolizioni di abitazioni abusive. La sanabilità di queste ultime era preclusa ex lege dal vincolo di inedificabilità assoluta, imposto sull’area dal già ricordato piano paesaggistico del 1966, di modo che – per rendere detto vincolo (comunque sussistente ex lege n. 1497 del 1939) di carattere relativo, soggetto a parere dell’Autorità preposta – l’abuso avrebbe dovuto essere antecedente a detta normativa urbanistica. Nella domanda di condono in esame, in effetti, l’esecuzione delle opere era ricondotta al 1965, ma lo stesso signor Omissis, a pagina otto dell’appello, richiama “l’esistenza di un vincolo imposto dal PTP e da una legge, entrambi successivi alla costruzione della cabina balneare”. Tale dichiarazione è del tutto coincidente con la ricostruzione dei fatti in precedenza illustrata e giustifica di per sé l’incondonabilità di un edificio ad uso abitativo, le cui caratteristiche morfologiche e strutturali, con annesse esigenze di urbanizzazione, non potevano in alcun modo sovrapporsi a quelle del “capannello ad uso balneare”, di cui si fa menzione anche nel sopralluogo, antecedente alla liquidazione dell’imposta comunale di consumo. Di fatto, come emerge dal citato protocollo di intesa del 2010, l’area prossima al mare di cui si discute, in cui dovevano essere ammesse solo strutture funzionali alla balneazione, a seguito di pluriennale inerzia dell’Amministrazione avrebbe assunto caratteristiche analoghe a quelle di un quartiere residenziale, con reale vanificazione dei valori paesaggistici tutelati. E’ di tutta evidenza che – ove tale situazione fosse stata realmente in atto nel 1965 – la stessa imposizione del vincolo sarebbe risultata anacronistica, mentre, in caso di preesistenza di singole costruzioni ad uso abitativo, un vincolo non assoluto, ma relativo di inedificabilità avrebbe potuto essere riconosciuto, solo in caso di documentata presenza di tali costruzioni, purchè di sagoma e consistenza coincidenti con quelle di cui si chiedeva la sanatoria e già completate funzionalmente prima del 1966: circostanza non solo non provata nel caso di specie, ma, come già detto, smentita dallo stesso interessato nelle proprie difese (la presenza, nel 1965, di una mera cabina balneare, escludeva infatti l’avvenuta edificazione, a tale data, di una villetta ad uso residenziale).

Le argomentazioni, contenute nei motivi di gravame in questione, non appaiono dunque idonee ad evidenziare vizi invalidanti di un provvedimento vincolato, come quello assunto dall’Amministrazione Comunale: non si comprende, infatti, come l’intervenuta richiesta di puntualizzazioni, anche per definire meglio la data di realizzazione dell’edificio da condonare, potesse considerarsi estranea ai poteri istruttori, che l’art. 6 della già citata legge n. 241 del 1990 affida al responsabile del procedimento stesso, nè come potesse ritenersi invalidante la mancata estensione di tale richiesta alla dimostrazione del consenso del Comune di Orbetello, proprietario dell’area, posto che di tale consenso non è stata fornita prova nemmeno in corso di causa, fatta salva la corresponsione di un affitto per la mera occupazione di un’area, di indimostrata coincidenza con quella effettivamente utilizzata per la costruzione e per lo specifico utilizzo abitativo, che il condono avrebbe dovuto sanare. Appare ininfluente, in tale contesto, la manifestata convinzione dell’appellante su una presunta corresponsabilità del Comune di Orbetello, per l’inerzia dello stesso in rapporto ad una situazione di fatto, consolidatasi nel corso degli anni, se non per contestare l’eccezione di inammissibilità sollevata da controparte in rapporto alla omessa notifica del ricorso al Comune in questione: eccezione che è stata comunque assorbita, data la complessiva infondatezza dell’impugnativa.

Ugualmente da respingere appare il quarto motivo di gravame, in cui si contestano violazione dei citati articoli 32 e 33 della legge n. 47 del 1985, in rapporto alla data di costruzione dell’immobile di cui trattasi, in termini già esaminati e contraddetti nell’ambito della presente decisione. La ricordata convenzione del 2010 fra il Comune di Orbetello e quello di Monte Argentario, anche per avviare le necessarie demolizioni all’interno della zona, denominata “La Omissis” – nonché la documentazione fotografica prodotta, per illustrare l’avvio di dette demolizioni – dimostrano in modo inequivocabile l’assenza della generalizzata “legalizzazione”, che secondo l’appellante avrebbe interessato altre costruzioni, similari a quella di cui è causa. E’ appena il caso di ricordare, comunque, l’inammissibilità della censura di eccesso di potere per disparità di trattamento in rapporto ad atti vincolati, come quello in esame.

Il quinto motivo di gravame affronta il tema del lungo tempo trascorso dall’edificazione delle opere abusive, da cui discenderebbe l’obbligo per l’Amministrazione di motivare più ampiamente la repressione degli abusi. L’argomentazione difensiva in questione non può essere condivisa.

La colpevole inerzia dell’Amministrazione nell’espletamento dei propri doveri di vigilanza e controllo del territorio, nonché di repressione degli abusi edilizi, non può infatti trasformarsi – come la prevalente giurisprudenza riconosce – in consolidamento delle posizioni di chi abbia commesso illeciti permanenti, quali debbono qualificarsi gli abusi stessi (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4466; Cons. St., sez. V, 30 giugno 2014, n. 3281, 7 agosto 2014, n. 4213; Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5610, 22 aprile 2014, n. 2027).

Non a caso, l’art. 21 nonies (annullamento d’ufficio) della già citata legge n. 241 del 1990 configura una forma di salvaguardia dell’affidamento, in caso di intervento repressivo dell’Amministrazione, non effettuato entro un “termine ragionevole”, ma solo per l’esercizio della potestà di autotutela (ovvero, ad esempio, in presenza di un permesso di costruire illegittimamente rilasciato, non anche di opere completamente prive di titolo). La situazione di chi abbia fatto affidamento su un titolo abilitativo, benchè illegittimo, non può però essere ritenuta equivalente a quella di chi abbia meramente usufruito, avendone consapevolezza, di una carenza di controllo del territorio da parte della medesima Amministrazione. Anche nella sentenza penale, che assolveva il signor Omissis nei termini in precedenza ricordati, d’altra parte, la consapevolezza di quest’ultimo era ricondotta al titolo abilitativo, ottenuto per l’installazione di una mera cabina balneare.

La stessa parte appellante, in ogni caso, riporta quanto reperibile sul sito internet della Regione Toscana, che per il sistema insediativo del Comune di Monte Argentario richiama “…la forte presenza antropica correlata alle attività turistiche…e balneari”, con “proliferare di seconde case”, fra cui si segnala come proprio “l’area sottostante a Poggio Pertuso, in aderenza al tombolo della Omissis” risultasse “fortemente degradata, per la presenza di innumerevoli manufatti per lo più ad uso residenziale, precari, realizzati con materiali, forme, modalità del tutto inadeguate. L’aggregazione di tali strutture, comprensive anche delle relative recinzioni, risulta misera, disorganica e sicuramente da riqualificare”. Sembra appena il caso di ricordare, tuttavia, come una “riqualificazione” ad uso residenziale fosse del tutto preclusa dal piano territoriale paesaggistico, mentre apparivano – e tuttora appaiono – sussistenti fondate ragioni per le demolizioni, già concordate fra il Comune di Orbetello e quello di Monte Argentario.

Le consistenti ragioni di interesse pubblico, riconducibili ai valori paesaggistici del sito e tali da determinarne l’inedificabilità dovevano ritenersi, inoltre, senz’altro assorbenti rispetto all’esigenza o meno di licenza edilizia, per opere realizzate al di fuori del centro abitato prima della cosiddetta “Legge-Ponte” (legge n. 765 del 6 agosto 1967 –modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica n. 1150 del 1942).

Quanto al sesto ed ultimo motivo di gravame, riferito ad asserita violazione dell’art. 141 (Opere eseguite sui suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici) della legge regionale n. 1 del 2005 (Norme per il Governo del territorio) non si può infine che convenire con la difesa del Comune resistente, che segnala come detta disposizione – richiedente diffida prima dell’ordine di demolizione – non fosse applicabile alla procedura eccezionale, dettata con lex specialis in materia di condono edilizio. Non si imponevano pertanto, in ogni caso, gli accertamenti che l’appellante ritiene riconducibili al testo legislativo, nei termini vigenti alla data di emanazione del provvedimento impugnato, con richiamo al precedente art. 79 – commi 1 lettera a) e 2, lettera d) – della medesima legge regionale, contenendo la più volte citata legge n. 47 del 1985 una esaustiva regolamentazione del procedimento sanzionatorio, conseguente al diniego di condono.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto; le spese giudiziali, da porre a carico della parte soccombente, vengono liquidate nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00)

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna il signor  Omissis al pagamento delle spese giudiziali, a favore del Comune di Monte Argentario, nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2015 […]

 

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