Abusi edilizi, demolizione di opere abusive, motivazione

Consiglio di Stato sentenza n. 5226 17 novembre 2015

I proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione sono sempre legittimati a impugnare i titoli edilizi che, incidendo sulle condizioni dell’area, possono pregiudicare la loro proprietà e, più in generale, possono modificare l’assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona. Né è necessaria la prova di un danno specifico, perché il danno a tutti i membri di quella collettività è insito nella violazione edilizia.

All’accertamento dell’abuso edilizio fa seguito, come sanzione principale e normale, il pieno ripristino dell’ordine edilizio violato. E’ dunque l’applicazione di una misura diversa che richiede un’istruttoria idonea e una motivazione congrua.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5226 17 novembre 2015

[…]

FATTO

Per la ristrutturazione di un fabbricato di loro proprietà e il recupero del sottotetto a fini abitativi, i signori G. G. (deceduto nel corso del giudizio di primo grado) e G. B. hanno ottenuto dal Comune di Borno il permesso di costruire n. 55 del 2004.

Con verbale di constatazione del 17 ottobre 2005, l’ufficio tecnico – polizia municipale ha ritenuto i lavori realizzati in parziale difformità – nell’altezza in gronda, nella sagoma e nella trasformazione in finestre di due porte-finestre – dal titolo edilizio, e quindi abusivi.

Dopo avere disposto la sospensione dei lavori, l’Amministrazione comunale ha dapprima ordinato la demolizione delle opere (provvedimento n. 837 del 18 ottobre 2005), poi ne ha ordinato la demolizione parziale, applicando quanto al resto la sanzione pecuniaria (provvedimento n. 890 del 16 novembre 2006).

Nel frattempo (4 aprile 2006) i ricorrenti hanno chiesto il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, con una domanda cui il Comune ha opposto un rifiuto (nota n. 4911 del 31 agosto 2006).

Entrambe le ordinanze di demolizione sono state impugnate: l’una dai proprietari, (a uno dei quali sono poi subentrati gli eredi) (ricorso n. 15/2006), l’altra dal controinteressato A. L., proprietario di un fabbricato contiguo, già intervenuto nel primo giudizio (ricorso n. 135/2007).

Con sentenza 29 marzo 2010, n. 1393, il T.A.R. per la Lombardia – Brescia, sez. I, riunite le cause, ha respinto il primo ricorso e accolto il secondo.

Gli eredi G. (signore M. G. e C. G.) e il signor B. hanno interposto appello contro la sentenza.

1. Gli appellanti ripropongono il primo motivo del ricorso introduttivo, perché la sentenza impugnata avrebbe errato nell’affermare – senza i necessari approfondimenti istruttori, che gli appellati chiedono – la sussistenza di un incremento di altezza. Infatti, il Tribunale territoriale avrebbe:

1.1 valorizzato in modo insufficiente e generico l’avvenuto riconoscimento di una maggiore altezza di 35 cm., contenuta nella nota del tecnico progettista di parte in data 13 settembre 2005;

1.2 deciso sulla base di considerazioni non corrispondenti al vero (in sede di accertamento della violazione, il tecnico comunale avrebbe effettuato il rilievo basandosi sull’estratto aerofotogrammetrico e su rilievi fotografici, non anche sugli elaborati grafici di progetto, come ha ritenuto il T.A.R.) o di elementi inattendibili (il materiale fotografico utilizzato dal Comune: gli elaborati aerofotogrammetrici sarebbero soggetti ad ampi margini di tolleranza e le foto sarebbero potenzialmente falsate dagli effetti prospettici);

1.3 senza motivo negato rilievo al dato dell’altezza, esibito dai ricorrenti, come dedotto dalla volumetria accertata dal Comune in sede di determinazione dell’importo per oneri di costruzione e di urbanizzazione;

1.4 l’accoglimento del motivo e l’annullamento dell’ordinanza in questione avrebbe un effetto caducante sulla successiva ordinanza n. 890/2006, con le necessarie conseguenze circa il ricorso del controinteressato signor L..

2. Per altro verso, nella parte in cui ha accolto il ricorso del controinteressato, la sentenza sarebbe erronea là dove ha ritenuto illegittima la seconda ordinanza comunale per essere stata adottata sulla base di accertamenti non scritti, senza contestare il dato di partenza (l’innalzamento dell’edificio) e su un presupposto (l’impossibilità di scindere la parte conforme da quella difforme) privo di una specifica istruttoria tecnico-amministrativa. La stima del pregiudizio conseguente alla valutazione delle opere sarebbe squisitamente tecnica, rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, o avrebbe almeno richiesto una consulenza tecnica. Rispetto alla scelta operata dal Comune (sanzione pecuniaria in luogo della demolizione), alcuni dei motivi del ricorso del controinteressato L. – violazione delle norme sulle altezze e sul recupero dei sottotetti – sarebbero inammissibili.

Il signor L. si è costituito in giudizio per resistere all’appello.

Egli:

1. ritiene improcedibile il ricorso originario contro l’ordinanza n. 837/2005: l’accertamento del sopralzo, nella misura di m. 1,24, sarebbe ormai incontestabile per effetto dell’acquiescenza prestata dagli appellanti alla successiva ordinanza n. 890/2006, che essi stessi avrebbero sollecitato;

2. si oppone alla richiesta di C.T.U.;

3. contesta nel merito gli argomenti degli appellanti;

4. ripropone espressamente – a norma dell’art. 101, comma 2, c.p.a. – le eccezioni e le domande non esaminate in primo grado.

Il Comune di Borno non si è costituito.

E’ intervenuta in giudizio, per chiedere l’accoglimento dell’appello, la società L. s.r.l., nuova proprietaria e promissaria acquirente di unità immobiliari interessate dalle ordinanze comunali impugnate.

Con successiva memoria, la società sostiene che:

1. quanto all’ordinanza n. 837/2005, il ricorso introduttivo sarebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’atto impugnato sarebbe stato sostituito dalla successiva ordinanza n. 890/2006, intervenuta dopo un rifiuto di sanatoria, cosicché – secondo la giurisprudenza – l’eventuale annullamento di quest’ultima non potrebbe mai comportare la reviviscenza dell’atto precedente, ma obbligherebbe il Comune a rinnovare, se del caso, i provvedimenti adottati in precedenza;

2. quanto a quest’ultima ordinanza, il ricorso di primo grado del signor L. sarebbe inammissibile per difetto di interesse: si tratterebbe di interesse di mero fatto (il ricorrente non avrebbe comunque fornito la prova di alcun effettivo pregiudizio), mentre il provvedimento comunale, peraltro in concreto motivato, non richiederebbe nemmeno una particolare motivazione.

Il signor L. ha replicato con memoria.

All’udienza pubblica del 2 dicembre 2014, il procuratore del signor G. B. ne ha comunicato l’avvenuto decesso, cosicché la Sezione ha dichiarato l’interruzione del giudizio con ordinanza 27 gennaio 2015, n. 378.

In seguito i signori G. e P. G. B., figli ed eredi della parte, gli eredi G. e il terzo interventore società L. hanno depositato e notificato atti di riassunzione.

Il controinteressato L. si è nuovamente costituito in giudizio, per quanto possa occorrere.

Alcune delle parti hanno presentato memorie.

All’udienza pubblica del 22 settembre 2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio.

2. Come detto in narrativa, sono state impugnate in primo grado – da diverse parti, espressione di posizioni sostanziali e processuali divergenti – due ordinanze di demolizione (l’una totale, l’altra parziale, con applicazione della sanzione pecuniaria) adottate dal Comune di Borno per opere realizzate in difformità dal permesso di costruire.

3. La società interveniente ha formulato due eccezioni preliminari, che il Collegio ritiene entrambe infondate.

3.1 Quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo n. 135/2007, in linea di principio, i

proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione

sono sempre legittimati a impugnare i titoli edilizi che, incidendo sulle condizioni dell’area, possono pregiudicare la loro proprietà e, più in generale, possono modificare l’assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona. Né è necessaria la prova di un danno specifico, perché il danno a tutti i membri di quella collettività è insito nella violazione edilizia (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4493, ove riferimenti ulteriori);

3.2 Quanto all’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo n. 15/2006, se è vero che l’ordinanza n. 837 del 2005 è stata nei fatti superata dalla successiva ordinanza n. 890 del 2006, la questione del se l’annullamento di quest’ultimo atto comporti o no la ripresa di efficacia del provvedimento sostituito è estranea all’ambito della presente controversia.

Si aggiunga, peraltro, che i precedenti di giurisprudenza richiamati (concernenti gli effetti della sola riproposizione della domanda di sanatoria) non appaiono immediatamente pertinenti poiché, con la seconda ordinanza, il Comune ha rinnovato la valutazione di illiceità dell’intervento edilizio.

4. Anche il signor L. avanza un’eccezione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, nei confronti del ricorso di primo grado n. 15/2006, alla luce dell’acquiescenza prestata dagli odierni appellanti verso dell’ordinanza n. 890/2006. Sebbene l’eccezione sia suggestiva, benché contrastata nella memoria delle signore G. e G. in data 21 luglio 2015, il Collegio ritiene di poterne prescindere, perché l’appello è infondato nel merito.

5. Con il primo motivo, i signori G. e B., originari ricorrenti contro l’ordinanza n. 837/2005, si impegnano fortemente per dimostrare che il T.A.R. avrebbe errato nel giudicare l’edificio ristrutturato di altezza maggiore di quello preesistente.

La censura non ha pregio.

Premesso che – contrariamente a quanto afferma l’appello (pag. 15) – l’accertamento dell’illecito è avvenuto anche sulla base degli elaborati grafici di progetto (è sufficiente leggere le premesse del verbale del 17 ottobre 2005), ciò che conta, in primo luogo, non è la misura della maggiore altezza, ma l’an. E, pur tentando di svalutarla, gli appellanti non possono disconoscere l’affermazione contenuta nella relazione del loro tecnico in data 13 settembre 2005, secondo cui variazione in altezza vi sarebbe, seppur limitata a 35 cm.

E’ evidente che questo elemento – già di per sé decisivo – attribuisce inoltre più forte carattere di verosimiglianza alle immagini fotografiche e ai rilievi aerofotogrammetrici, che pure gli appellanti contestano.

Ma, inoltre, l’appello trascura del tutto gli altri due aspetti dell’accertamento posto a base dell’ordinanza di demolizione, in relazione alla diversa sagoma e all’apertura delle vedute. Per quanto essi sembrino scomparire, senza spiegazione apparente, nel corso della vicenda (non se comprende la ragione neppure nella dettagliata relazione dell’ufficio tecnico comunale datata 29 settembre 2008), si tratta di componenti dell’illecito mai espressamente discusse, che sarebbero comunque sufficienti per valutare le opere come abusive e dichiarare legittima la susseguente ordinanza di demolizione.

Per queste considerazioni, il primo motivo dell’appello è infondato.

6. Lo stesso è a dirsi per il motivo che investe l’altro capo della sentenza, che ha giudicato illegittima l’ordinanza n. 890/2006, con la quale il Comune ha sostituito l’ingiunzione di demolizione totale delle opere con quella di demolizione parziale, con aggiunta della sanzione pecuniaria.

In via preliminare, va detto che sono del tutto inconferenti i richiami – su cui insiste l’interveniente società L.- alla giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato, secondo cui l’ordinanza di demolizione, per il suo carattere vincolato, non richiede alcuna specifica motivazione. Tale giurisprudenza, come dovrebbe essere ovvio, richiede piena conferma, ma riguarda vicende ben diverse da quella oggetto del presente giudizio, in cui si controverte non dell’adozione dell’ordinanza, ma della sostituzione di una demolizione totale con una demolizione parziale.

Come pure è stato detto correttamente, all’accertamento dell’abuso fa seguito, come sanzione principale e normale, il pieno ripristino dell’ordine edilizio violato (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1469; Id., sez. VI, 9 aprile 2013, n. 1912; Id., sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4493). E’ dunque l’applicazione di una misura diversa che richiede un’istruttoria idonea e una motivazione congrua.

Riguardo all’ordinanza n. 890/2006, l’una e l’altra mancano. La nota del segretario comunale del 22 dicembre 2006 (non vi sono nuovi documenti, ma solo valutazione dei documenti in atti e accertamenti de visu) suona quasi come una dichiarazione confessoria della mancata assunzione di quei nuovi, documentati e riscontrabili elementi che avrebbero dovuto essere messi a base del nuovo provvedimento, pena altrimenti la sua illegittimità, che il T.A.R. ha correttamente dichiarato.

Si aggiunga – in punto di fatto, perché l’argomento non sembra essere stato preso in considerazione dalle parti interessate – che la seconda ordinanza considera solo uno dei profili dell’abuso (la maggiore altezza), trascurando invece gli altri due (diversità di sagoma e apertura di due diverse vedute) pure messi in evidenza negli atti precedenti.

7. Dalle considerazioni che precedono discende che:

non è necessario esperire alcun mezzo istruttorio, che non sarebbe suscettibile di apportare alcun elemento utile. Per richiamare la citazione di un testo non giuridico fatta da una Corte californiana, “you don’t need a weatherman to know which way the wind blows”;

entrambi i motivi dell’appello sono infondati e vanno perciò respinti, con conferma della sentenza di primo grado.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, secondo la legge, a carico degli appellanti e in favore del signor L., e sono liquidate come da dispositivo. Apprezzate le circostanze, esse possono venire compensate quanto alla società L..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna gli appellanti soccombenti al pagamento in favore del signor L. delle spese di giudizio, che liquida nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Compensa la spese nei confronti dell’interveniente società L..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2015 […]

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