Affidamento appalti pubblici, imprese in collegamento sostanziale

Affidamento appalti pubblici, imprese in collegamento sostanziale: è legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese.

La fattispecie prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006 è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.

L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti.

Tale è l’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si demandasse l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte.

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Consiglio di Stato sentenza n. 2248 29 novembre 2016

[…]

per l’annullamento

della determina dirigenziale n. 326 adottata il 29.04.2016 avente come oggetto l’aggiudicazione della gara d’appalto inerente i lavori di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale opere elettriche – biennio 2016/2017, in favore della controinteressata, aggiudicazione di cui la ricorrente ha avuto notizia in data 06.05.2016;- in parte qua, di tutti i verbali di gara;- della nota assunta dal Dirigente di Settore Lavori Pubblici e Patrimonio in data 27.04.2016 ed inviata a mezzo PEC il 02.05.2016, con la quale la P.A. ha respinto le contestazioni sollevate dalla ricorrente in merito all’aggiudicazione provvisoria intervenuta a favore della controinteressata;- di ogni altro atto o provvedimento presupposto e conseguente, nonché per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto che nelle more dovesse essere sottoscritto tra le parti.

[…]

FATTO

La ricorrente Omissis di Omissis, altamente specializzata nella realizzazione e manutenzione di impianti elettrici civili e industriali, in data 16 novembre 2015 presentava la propria offerta di partecipazione alla gara indetta dal comune di Cinisello Balsamo avente ad oggetto la “manutenzione ordinaria del patrimonio comunale – opere elettriche” per il biennio 2016-2017, per un importo a base d’asta compresi oneri di sicurezza di euro 182.500,99 (IVA 22% esclusa) ed un prezzo di gara soggetto a ribasso di euro 170.000,00.

All’esito della riunione del 4 dicembre 2015, il Comune aggiudicava in via provvisoria i lavori alla società Omissis s.r.l., decisione a cui faceva seguito la formulazione da parte di OMISSIS di un’istanza di accesso agli atti di gara e la successiva ostensione dei documenti richiesti da parte dell’Amministrazione comunale.

Dall’esame della documentazione fornita sarebbero emersi, a dire della ricorrente, due profili di irregolarità: in primo luogo, l’esistenza di un evidente e unico centro decisionale tra la Omissis s.r.l. e la Omissis s.r.l. (entrambe concorrenti alla gara), circostanza che avrebbe dovuto condurre alla pacifica esclusione delle stesse dalla gara; in aggiunta, in sede di domanda di partecipazione alla gara, Omissis s.r.l. avrebbe dichiarato pacificamente “di disporre di una sede operativa entro un raggio di 15 km dalla sede comunale di Cinisello Balsamo”, sede che in realtà non esisteva al momento dell’invio della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.

Di conseguenza, in data 25 marzo 2016 OMISSIS inoltrava specifica contestazione al comune di Cinisello Balsamo, al fine di evidenziare i profili di illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria dei lavori alla Omissis s.r.l. e della mancata esclusione dalla gara della medesima società e della Omissis s.r.l., chiedendo la revoca dell’aggiudicazione medesima.

Dopo aver avviato il procedimento di eventuale esclusione dei concorrenti Omissis s.r.l. e Omissis s.r.l. dalla gara, il Comune comunicava il rigetto dell’istanza della ricorrente, evidenziando come “dalle dichiarazioni delle controinteressate” l’Amministrazione avrebbe avuto modo di dedurre, tra l’altro, che “i singoli soggetti (soci nelle due società) paiono avere potere di influenza solo nelle rispettive società di cui sono amministratori” e che “le due società hanno sedi in uffici diversi ed indipendenti, come confermato dai due differenti contratti di affitto presentati dai concorrenti interessati”.

Con il presente ricorso la ricorrente ha chiesto l’annullamento della determina di aggiudicazione e di tutti gli atti indicati in epigrafe, deducendo, a sostegno del proprio gravame, essenzialmente la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, la carenza di motivazione e l’eccesso di potere sotto diversi ulteriori profili, oltre che la violazione del bando di gara e del punto 28 (pag. 5) del disciplinare di gara con riferimento alla disponibilità di una sede operativa nel raggio di km 15 dalla sede comunale di Cinisello Balsamo.

L’istante ha chiesto, altresì, la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti.

Si sono costituiti in giudizio il comune di Cinisello Balsamo e la società Omissis s.r.l., che hanno chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.

Con ordinanza n. 748/2016 la sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 9 novembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il presente ricorso la società istante ha chiesto l’annullamento della determina dirigenziale avente come oggetto l’aggiudicazione della gara d’appalto inerente i lavori di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale – opere elettriche per il biennio 2016-2017- in favore della Omissis s.r.l., di tutti i verbali di gara, nonché della nota assunta dal Dirigente di Settore Lavori Pubblici e Patrimonio in data 27 aprile 2016 con la quale l’Amministrazione ha respinto le contestazioni sollevate dall’istante in merito all’aggiudicazione provvisoria intervenuta a favore dell’odierna controinteressata.

A sostegno del proprio gravame, la ricorrente ha dedotto, con il primo motivo di ricorso, la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto la Omissis s.r.l. (l’attuale aggiudicataria dell’appalto oggetto di controversia) e la Omissis s.r.l. (società anch’essa partecipante alla gara in questione), anche se fittiziamente separate, presenterebbero un unico centro decisionale che le porrebbe in collegamento sostanziale, circostanza che avrebbe dovuto condurre alla loro esclusione dalla gara.

Sia il Comune intimato che la Omissis s.r.l. hanno controdedotto rilevando, essenzialmente, come gli eventuali indizi di comunanza strutturale non possano condurre all’esclusione delle imprese dalla gara, perché smentiti da una condotta nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica che contrasta con l’ipotesi di regia unica tra i due operatori coinvolti.

Il Collegio, aderendo all’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, ritiene che la censura sia fondata.

Ed invero, come affermato anche molto di recente dal Consiglio di Stato, l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva.

“E’ legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese” (cfr., fra le tante, Con. Stato, sez. V, 11 luglio 2016, n. 3057; 2 maggio 2013, n. 2397; sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091; 8 maggio 2012, n. 2657).

Come, inoltre, di recente statuito, la fattispecie prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006 è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, primo agosto 2015, n. 3772; 11 luglio 2016, n. 3057).

Ne consegue che, al contrario di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata costituita, l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Con. Stato, sez. V, 4 marzo 2010, n. 1265).

A giudizio del Collegio, si tratta dell’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi delle controparti e, quindi, demandando l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte.

Nella fattispecie in questione il Collegio ritiene che sia stata ampiamente documentata dalla ricorrente la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti del collegamento sostanziale tra le imprese, che si riportano brevemente di seguito: strettissime connessioni parentali tra i soci delle due società (il capitale della Omissis è partecipato per il 44% dal signor Omissis R. e per il 19 % dal signor Omissis G., mentre quello della Omissis è partecipato per il 70% da Omissis G. e per il 15% da Omissis R.; Omissis G. è sia padre di R., Amministratore della Omissis s.r.l., sia Amministratore della Omissis s.r.l.); identità delle Sedi amministrative, site al medesimo indirizzo di via OMISSIS n. 43 in Cesana Brianza (Lc); identità di indirizzo del magazzino, posizionato per entrambe in via OMISSIS n. omissis sempre in Cesana Brianza (Lc); presenza, su svariati siti internet, di pubblicità delle due società rappresentanti il medesimo ed identico indirizzo di sede: Cesana Brianza (Lc), via OMISSIS n. omissis; calligrafia di compilazione delle domande di partecipazione alla gara per le due società palesemente identica; presenza, nell’elenco fornitori del Comune di Bergamo della sola Omissis s.r.l., con indicazione però di numero telefono e fax identici a quelli indicati dalla Omissis s.r.l. nella domanda di partecipazione alla gara; segreteria telefonica che risponde al numero 031.655.191 (che secondo quanto dichiarato nei documenti di gara dovrebbe essere il telefono della Omissis s.r.l.), che riferisce che si è in contatto con la Omissis s.r.l.; contratti di locazione di entrambe le sedi delle società stipulati con la stessa locataria, OMISSIS s.r.l., che ha come amministratore il signor Omissis G. e sede legale in Albavilla (Co), via OMISSIS n. omissis, che coincide con la sede legale della Omissis s.r.l.

Quelli appena descritti sono tutti profili dai quali emerge con estrema evidenza, a giudizio del Collegio, l’esistenza di un collegamento sostanziale tra la Omissis s.r.l. e la Omissis s.r.l.. Ne consegue, dunque, che il comune di Cinisello Balsamo avrebbe dovuto procedere all’esclusione delle due imprese dalla procedura di gara oggetto della controversia.

Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi l’ulteriore censura dedotta, il ricorso va accolto e per l’effetto, va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, per disporne la compensazione tra la società ricorrente e la Omissis S.r.l., non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Cinisello Balsamo e Omissis S.r.l., in via solidale, alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della società ricorrente, che si liquidano in una somma pari ad euro 5000 (cinquemila), oltre ad oneri di legge e alla restituzione del contributo unificato dalla stessa versato.

Spese compensate tra parte ricorrente e Omissis S.r.l., non costituitasi in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 […]

 

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