Aggiudicazione provvisoria, sua revoca non è provvedimento di autotutela

In tema di aggiudicazione provvisoria si è pronunciato Tar Milano con sentenza n. 1670 del 14 settembre 2016.

A differenza del provvedimento di autotutela – che presuppone la conclusione del procedimento amministrativo preordinato all’adozione del provvedimento mediante una determinazione amministrativa stabile e, dunque, non più suscettibile di modifiche e revisioni connaturali al sistema procedimentale legale – l’aggiudicazione provvisoria dà luogo ad un atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e interinali, destinato ad essere superato dal provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo e a cospetto del quale la posizione dell’interessato è quella della mera aspettativa alla conclusione del procedimento medesimo.

La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva va considerata, quindi, alla stregua di un evento fisiologico e connaturato al sistema vigente, secondo l’iter procedimentale delineato dagli artt. 11 comma 11, 12 comma 1 e 48 comma 2 del codice dei contratti pubblici.

La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare ad essa la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990. La sua mancata approvazione ex artt. 12 e 48 cit., difatti, non è qualificabile alla stregua di un atto di esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato.

 

Tar Lombardia sentenza n. 1670 14 settembre 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 25 gennaio 2016 sul sito internet della Prefettura di Milano è stata indetta una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di gestione e accoglienza presso le strutture messe a disposizione dall’affidatario in Milano e provincia dei cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale che verranno loro affidati in caso di disposizione da parte del Ministero dell’Interno-Prefettura di Milano”.

2. La disciplina di gara ha previsto come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con punteggi – per l’offerta economica – fino ad un massimo di 40 su 100 punti e – per quella tecnica – fino ad un massimo di 60 su 100.

2.1. Tra i requisiti di partecipazione il bando ha richiesto di essere in possesso, per le strutture da utilizzare per i servizi oggetto di gara, della certificazione urbanistica e sanitaria.

3. Entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte (fissato al 24 febbraio 2016) sono pervenute all’amministrazione 20 domande, fra cui quella dell’A.T.I. costituenda fra le due ricorrenti che, nella graduatoria provvisoria redatta dalla Commissione di gara, si sono collocate al primo posto, con un punteggio di 88.80 su 100, conseguendo così, nella seduta del 15 aprile 2016, l’aggiudicazione provvisoria.

4. Sennonché, in data 4 maggio 2016 la Prefettura di Milano ha revocato detta aggiudicazione, ritenendo l’offerta delle cooperative ricorrenti “non conforme alla prescrizioni di gara e di legge”.

Conseguentemente, la stessa amministrazione ha, in pari data, disposto l’approvazione della graduatoria definitiva dei concorrenti e l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Coop. sociale Onlus “Omissis”, collocata nella graduatoria definitiva in prima posizione, con punti 86.08.

Indi, con avviso pubblicato sul sito internet il 6 maggio 2016, il R.U.P. della procedura ha comunicato l’avvenuta esclusione del costituendo R.T.I. dalla gara, provvedendo poi a segnalare all’Autorità nazionale anticorruzione la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’avvenuto incameramento della cauzione.

5. Avverso la surriferita revoca dell’aggiudicazione provvisoria, e i provvedimenti ad essa conseguenti adottati dalla Prefettura di Milano, le Cooperative Omissis e Omissis, citate in premessa, hanno interposto il ricorso in epigrafe, notificato tra il 3 e l’11 giugno 2016 e depositato l’8 giugno 2016, lamentandone la illegittimità sotto plurimi profili.

6. I motivi di ricorso sono, in particolare, tre, come di seguito sinteticamente rubricati e articolati.

6.1. Con il primo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, la violazione dei principi del buon andamento, del giusto procedimento, di proporzionalità e legittimo affidamento, la violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Carta europea sui diritti fondamentali (per violazione del principio di buona amministrazione); il difetto, la illogicità e incongruità della motivazione; l’eccesso di potere per sviamento ed erronea presupposizione; la violazione di legge per omessa comunicazione di avvio del procedimento e per violazione del contraddittorio procedimentale; la violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e di correttezza.

Ciò, poiché la Prefettura avrebbe emesso l’impugnato provvedimento senza alcuna preventiva comunicazione di avvio del procedimento, revocando l’aggiudicazione provvisoria sulla scorta di risultanze istruttorie mai verificate in contraddittorio con le dirette interessate – odierne ricorrenti.

6.2. Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006, il difetto di soccorso istruttorio, la violazione e falsa applicazione del principio del legittimo affidamento.

Ciò, poiché l’autotutela dell’amministrazione sarebbe avvenuta in spregio del legittimo affidamento maturato dalle ricorrenti in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione e omettendo il doveroso ricorso al potere di soccorso istruttorio, di cui all’art. 38 del d.lgs. citato. Esercitando quest’ultimo, infatti, spiegano sempre le istanti, l’amministrazione avrebbe potuto chiedere e ottenere dalle stesse di comprovare la piena e totale sussistenza dei requisiti di partecipazione o, comunque, di intervenire in presenza delle presunte irregolarità segnalate dalla stazione appaltante, in piena coerenza con le facoltà previste dal bando di gara.

6.3. Con il terzo motivo si deduce, infine, il difetto e/o l’incongruità della motivazione, l’illogicità e contraddittorietà manifesta, l’eccesso di potere per sviamento, l’erronea presupposizione circa l’insussistenza dei requisiti di agibilità/abitabilità, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, la violazione degli obblighi procedimentali.

Ciò, poiché – contrariamente a quanto presupposto nel provvedimento di revoca impugnato – sussisterebbero i requisiti di agibilità/abitabilità degli immobili destinati, nell’offerta delle esponenti, all’accoglienza dei cittadini stranieri.

7. Si sono costituite le intimate amministrazioni tramite l’Avvocatura erariale, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie

8. Alla camera di consiglio del 28 luglio 2016 la causa, sentite le parti e informate le stesse in ordine all’eventualità di una definizione immediata del giudizio con sentenza in forma semplificata, è stata trattenuta in decisione.

9. Preliminarmente, il Collegio osserva che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.

10. Nel merito, il Collegio rileva quanto segue.

10.1. Il primo motivo è infondato.

Le censure svolte fanno tutte leva su un presupposto erroneo, costituito dall’assimilazione della cd. revoca dell’aggiudicazione provvisoria ad un provvedimento di autotutela.

Sennonché, a differenza di quest’ultimo – che presuppone la conclusione del procedimento amministrativo preordinato all’adozione del provvedimento mediante una determinazione amministrativa stabile e, dunque, non più suscettibile di modifiche e revisioni connaturali al sistema procedimentale legale – l’aggiudicazione provvisoria dà luogo ad un atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e interinali, destinato ad essere superato dal provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo e a cospetto del quale la posizione dell’interessato è quella della mera aspettativa alla conclusione del procedimento medesimo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797, id., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1559; id., Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237; id., 7 luglio 2014, n. 3449; id., 5 aprile 2012, n. 2007; id., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554; T.A.R. Toscana, Sez. I, 5 agosto 2016, n. 1309, T.A.R. Napoli, sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3767, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 16 maggio 2016, n. 5733).

La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva va considerata, quindi, alla stregua di un evento fisiologico e connaturato al sistema vigente, secondo l’iter procedimentale delineato dagli artt. 11 comma 11, 12 comma 1 e 48 comma 2 del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1797; 9 maggio 2015, n. 3453).

La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare ad essa la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990. La sua mancata approvazione ex artt. 12 e 48 cit., difatti, non è qualificabile alla stregua di un atto di esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato (cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 10 febbraio 2016, n. 171 e 19 maggio 2016, n. 516; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 8 giugno 2015, n. 8050; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 14 novembre 2014, n. 2976; Cons. Stato, Sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942; Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 2338; Cons. Stato, Sez. III, 4 settembre 2013, n. 4433).

10.2. Anche il secondo motivo è infondato.

L’ampiezza con cui è riconosciuto il soccorso istruttorio nel settore dei contratti pubblici, in seguito alle novità introdotte con il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114) è, tuttavia, pur sempre circoscritta alle dichiarazioni e attestazioni su fatti, stati e qualità che compongono la documentazione amministrativa che i partecipanti a procedure di affidamento di tali contratti sono tenuti a presentare. Per pacifica giurisprudenza, quindi, il potere di soccorso istruttorio non si estende “agli elementi attinenti alle offerte, pena altrimenti la vanificazione del canone generale della parità di trattamento e l’essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara rende le stesse immodificabili una volta che le stesse siano state presentate nei termini previsti dalla lex specialis (giurisprudenza pacifica di questo Consiglio di Stato, ex multis, III, 1 aprile 2016, n. 1318, 21 ottobre 2015, n. 4804; V, 12 maggio 2016, n. 1904)”(così, Cons. Stato, Sez. V, sentenza 2 agosto 2016 n. 3481).

Ne consegue, con specifico riguardo al caso di specie, che la disciplina di cui agli artt. 38, co. 2 bis e 46, co. 1 ter del d.lgs. n. 163/2006 non può soccorrere in caso di assenza di un requisito di capacità tecnico-organizzativa, qual è quello indicato al punto 6.9 del bando di gara, ove è richiesto il possesso di certificazione urbanistica e sanitaria per i locali o le strutture che saranno utilizzate per i servizi di accoglienza oggetto di gara.

In siffatte evenienze, infatti, un’operazione di soccorso risulterebbe contraria al principio di par condicio dei concorrenti e di tassatività dei termini per la presentazione delle offerte, poiché realizzerebbe una modifica sostanziale degli elementi dell’offerta dopo la scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016 n. 3666, ove si ribadisce che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta; cfr. in terminis, fra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016 n. 1504; id. IV, 29 febbraio 2016, n. 834).

A fortiori, poi, con riguardo alla fattispecie in esame deve escludersi la praticabilità del predetto soccorso, ove si consideri che il requisito richiesto dal bando di gara, al citato punto 6.9, è stato falsamente dichiarato esistente da parte delle ricorrenti, con la compilazione e la sottoscrizione dell’allegato 7 al bando, recante dichiarazione sostitutiva di certificazione urbanistica e sanitaria.

Secondo condivisibile e prevalente giurisprudenza, infatti, deve applicarsi qui l’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, dal momento che non è stata contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “falsa” in ordine a un requisito richiesto a pena di esclusione per la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, 19 maggio 2016, n. 2106; id., 11 aprile 2016, n. 1412; id., 25 febbraio 2015, n. 943; id., sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289; id., sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455; id., sez. V, 21 giugno 2012, n. 3666).

10.3 Passando ad esaminare il terzo ed ultimo motivo, il Collegio intende preliminarmente chiarire che il provvedimento impugnato motiva la ritenuta non conformità dell’offerta presentata dalle ricorrenti alle prescrizioni di legge e di gara, nei seguenti termini: “in quanto:

– la messa a disposizione di porzione del complesso Omissis sito in Pero, per l’accoglienza di nr. 500 ospiti, non risultante nella disponibilità del dichiarante, né attuale né futura, si conferma quale offerta impossibile in senso giuridico per mancanza nel suo oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 cod. civ., oltreché inidonea sotto i profili dell’agibilità/abitabilità e della sicurezza e prevenzione incendi;

– la porzione del compendio residenziale sito in Rho, risulta inidoneo sotto l’aspetto dell’agibilità/abitabilità”.

Nel ricorso si censura la motivazione suesposta asserendo:

a) quanto al complesso ubicato in Pero, da un lato, la sussistenza dell’attestato di agibilità degli immobili, formatosi per silenzio-assenso sull’istanza presentata dal legale rappresentante della società Omissis a r.l., proprietaria del complesso edilizio, il 21.04.1995; dall’altro, la piena legittimazione a disporre dei predetti beni da parte del sig. Omissis – socio di maggioranza della Omissis s.r.l. e liquidatore unico della società stessa, in concordato preventivo dal 2014 – impegnatosi nei confronti delle ricorrenti con la lettera d’intenti versata in atti “in caso di aggiudicazione del servizio, a intraprendere una trattativa … volta alla conclusione di un contratto di affitto disciplinante i rapporti economici e giuridici derivanti dall’uso della struttura” (così, il doc. allegato sub n. 6 della produzione di parte ricorrente);

b) quanto alla struttura sita in Rho, nel ricorso si afferma la sussistenza dell’agibilità, avendone fatto richiesta di attestazione sin dal 2/08/2005 il Sig. Omissis, legale rappresentante della società Immobiliare Omissis s.r.1. Nello stesso ricorso si precisa, altresì, che il Comune avrebbe dato riscontro alla citata istanza con una richiesta istruttoria, a cui avrebbe fatto seguito la sospensione del procedimento relativo alla domanda di agibilità. Su tale ultima determinazione di sospensione le istanti rivolgono le loro doglianze nel corpo del ricorso in epigrafe, lamentandone l’illegittimità quanto ai relativi presupposti e motivazione.

Sennonché, il Collegio non può fare a meno di rilevare come le censure avverso la sospensione – da ultimo citata e datata 14.10.2005, non espressamente impugnata col ricorso in epigrafe – siano, oltreché inammissibili sotto plurimi profili (per violazione degli artt. 40 e 41 del c.p.a., stante, fra l’altro, la mancata notifica all’amministrazione – Comune di Rho – che ha emesso l’atto impugnato), irricevibili per tardività, stante la notifica del ricorso dopo oltre un decennio dalla sua adozione, in violazione del termine di decadenza di cui all’art. 29 c.p.a.

Ne consegue che la motivazione della impugnata revoca, laddove fa leva sull’inidoneità per l’inagibilità del complesso edilizio sito in Rho, resiste alle censure, inammissibili e tardive, dedotte nel motivo in esame, emergendo in atti l’assenza dell’attestazione di agibilità delle unità immobiliari ivi ubicate, contrariamente a quanto dichiarato in gara dalle ricorrenti (cfr. su un caso analogo T.A.R. Basilicata, Potenza, 19.12.2014 n. 865, che, a proposito della clausola del bando formulata come quella della gara per cui è causa, ha condivisibilmente ritenuto che: “Se è vero che il n. 5.9. del bando di gara consente ai partecipanti di avvalersi, ai fini dell’ammissione alla gara, della presentazione delle richieste di certificazione alle Amministrazioni competenti, è altrettanto vero che ciò non può sfociare nell’esenzione dal generale obbligo di sussistenza delle necessarie condizioni di sicurezza, igiene e salubrità nelle strutture ove ospitare gli immigrati. In altri termini, la lettura delle disposizioni di gara proposta dalla ricorrente, ove accolta, condurrebbe all’irragionevole effetto dello svolgimento del servizio di accoglienza in strutture potenzialmente sprovviste delle certificazioni di legge, ovverosia del previo accertamento, tra l’altro, circa l’insussistenza di cause di insalubrità e di conformità delle stesse alle disposizioni edilizio-urbanistiche ed igienico-sanitarie. Ne deriva che, mentre ai fini della partecipazione alla gara il bando ha riconosciuto l’idoneità della produzione della sola richiesta di certificazione presentata alle competenti amministrazioni, ciò nondimeno, in sede di verifica dei requisiti, del tutto legittima è stata la verifica del possesso delle certificazioni di legge in capo alle strutture individuate dall’aggiudicataria provvisoria”).

Passando ad esaminare le criticità rilevate dalla stazione appaltante rispetto alla porzione immobiliare sita in Pero, va rilevata qui l’infondatezza delle censure svolte col motivo in esame.

Dalla documentazione di gara, oltreché dall’oggetto stesso dell’affidamento, si ricava come uno dei presupposti necessari per l’espletamento del servizio di accoglienza sia il possesso o quantomeno la detenzione da parte degli offerenti di strutture idonee all’espletamento del servizio di accoglienza (cfr. al riguardo gli artt. 1, 2 6.9 del bando, nonché l’art. 1 dello schema di convenzione ad esso allegato).

Ebbene, nel caso della struttura indicata dalle ricorrenti nel Comune di Pero, risulta evidente dalla documentazione in atti l’assenza di una disponibilità del bene negli anzidetti termini, quantomeno nei tempi richiesti dalla lex specialis, ovvero sino al 31.12.2016 (cfr. art. 4 del bando).

Non soltanto, infatti, non risulta sottoscritto dalle ricorrenti alcun contratto da cui scaturisca il possesso o, quantomeno, la detenzione dell’immobile in capo ad esse. Ma, finanche la lettera di intenti, versata in atti da parte ricorrente a dimostrazione dell’impegno che sarebbe stato assunto dal rappresentante della società Omissis a r.l. a concedere in locazione l’immobile in parola, è inidonea a dispiegare effetti utili alla costituzione di un diritto di godimento in capo agli istanti.

Ciò, poiché si tratta di immobile incluso fra quelli che, in base al decreto di omologa del concordato preventivo a cui è stata sottoposta la Omissis s.r.l., devono essere venduti in blocco, per un più rapido realizzo dello scopo liquidatorio della procedura in esame (cfr. sul concordato c.d. “liquidatorio” e sulle sue finalità, limitate esclusivamente alla maggior soddisfazione possibile dei creditori: T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 20 maggio 2015, n. 736; Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

In altri termini, come affermato (nel doc. allegato sub n.6 della produzione di parte resistente) dagli organi della predetta procedura, il Commissario giudiziale e il liquidatore giudiziale, e non smentito dalle ricorrenti, i suindicati beni di proprietà della soc. Omissis devono essere destinati, in base alla procedura di concordato già omologata, esclusivamente alla compravendita, restandone preclusa ogni diversa utilizzazione, inclusa la locazione.

Va, pertanto, ribadita l’inefficacia della lettera d’intenti sottoscritta, senza alcun coinvolgimento degli organi della procedura di concordato e al di fuori dell’ambito delle attività liquidatorie disegnate col decreto di omologa della procedura stessa, dal sig. Omissis per conto della Omissis s.r.l.

A diverse conclusioni non conduce l’osservazione, contenuta nel ricorso, a proposito dei poteri che risulterebbero attribuiti al sig. Omissis in base alle risultanze della visura del registro delle imprese. In disparte la circostanza che, anche stando alla lettera della visura (cfr. all. 8 depositato da parte ricorrente), si tratta pur sempre di poteri chiaramente circoscritti e preordinati all’attuazione del piano omologato di concordato preventivo, va in ogni caso preso atto che l’attività negoziale del rappresentante legale della Omissis s.r.l. non può svolgersi in via autonomia, ma sotto il controllo e la vigilanza degli organi della procedura concorsuale (cfr. art. 185 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 e ss. m. e i.).

11. Per le suesposte considerazioni, quindi, la domanda di annullamento deve essere respinta.

12. Per quanto poi riguarda la domanda di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patito dalle ricorrenti, partecipanti al costituendo R.T.I., per effetto del provvedimento di revoca, la sua infondatezza segue de plano quella del ricorso impugnatorio.

13. Per quanto concerne infine la richiesta – si presume subordinata – di risarcimento per “violazione dei principi generali del giusto procedimento e di correttezza dell’azione amministrativa”, la stessa è inammissibile per genericità; né si ravvisa comunque, per quanto sin qui esposto, alcuna violazione e scorrettezza, almeno nella condotta tenuta dall’Amministrazione nel corso della procedura.

14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le ricorrenti in solido alla rifusione delle spese di lite a favore della parte resistente, che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2016 […]

 

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