Aiuti di Stato, requisiti legittimo affidamento

Consiglio di Stato sentenza n. 2848 10 giugno 2015

L’accertamento della sussistenza dell’obbligo di recupero avvenuta in sede comunitaria, integra il titolo giuridico per l’esercizio della relativa azione restitutoria alla stregua del pagamento di indebito di cui all’articolo 2033 cod. civ., sicché davanti al giudice nazionale non possono trovare ingresso tutte le deduzioni ed eccezioni relative al regime di aiuti e alla compatibilità con il mercato comune delle agevolazioni concesse per investimenti avviati prima della concessione dell’aiuto, in quanto accertate davanti agli organi di giustizia della Unione Europea.

Fermi i limiti rivenienti dal giudicato della Corte Europea, in via di principio va osservato che il principio del legittimo affidamento – figura indubbiamente pretoria – ha la funzione di consentire un’eccezione all’applicazione di una regola di diritto positivo, che permette di derogarvi senza peraltro contestarne la validità.

Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia, il principio costituisce il corollario del principio della certezza del diritto, che esige che le norme giuridiche siano chiare e precise, ed è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario e consente la deroga alla regola di diritto positivo qualora una sua applicazione produca conseguenze irragionevoli a causa di un comportamento tenuto dall’autorità comunitaria in un determinato caso di specie.

La tutela del legittimo affidamento riveste, quindi, in effetti notevole importanza, seppure data la natura derogatoria ed eccezionale della applicazione viene ad essere limitata ad ipotesi del tutto marginali di errori imputabili alle autorità comunitarie.

Trattasi, peraltro, di principi consolidati, atteso che la Corte di Giustizia UE ha costantemente sostenuto che il beneficiario di un aiuto concesso illegittimamente non può invocare il legittimo affidamento contro un ordine di recupero della Commissione, quando un operatore economico intelligente sarebbe stato in grado di accertarsi se l’aiuto riscosso era stato o meno notificato oppure se sia stata la stessa Commissione a fornire precise assicurazioni che una determinata misura non costituisse aiuto di Stato oppure che non fosse soggetta alla clausola sospensiva di cui all’articolo 108, paragrafo 3 del Trattato.

In sostanza, trattandosi di aiuti di Stato, non è ravvisabile il legittimo affidamento al di fuori dei casi in cui sia stata la stessa Commissione UE ad ingenerare nel beneficiario il legittimo convincimento che il beneficio gli spettasse.

A tale riguardo, sebbene non contrasti con l’ordinamento giuridico comunitario una legislazione nazionale che garantisca la tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto in materia di ripetizione, tuttavia, tenuto conto del carattere imperativo della vigilanza sugli aiuti statali operata dalla Commissione ai sensi dell’art. 93 del Trattato, le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento, in linea di principio, sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura prevista dal menzionato articolo. Un operatore economico diligente, infatti, deve normalmente essere in grado di accertarsi che tale procedura sia stata rispettata, anche quando l’illegittimità della decisione di concessione dell’aiuto sia imputabile allo Stato considerato in una misura tale che la sua revoca appare contraria al principio di buona fede.

Non rileva, quindi, secondo giurisprudenza comunitaria consolidata che l’autorità nazionale:

– abbia lasciato scadere il termine a tal fine previsto dal diritto nazionale a tutela della certezza del diritto;

– che l’illegittimità della decisione sia imputabile alla detta autorità in una misura tale che la revoca appare, nei confronti del beneficiario dell’aiuto, contraria al principio di buona fede, poiché il beneficiario dell’aiuto non può aver riposto, a causa dell’inosservanza della procedura prevista dall’art. 93 del Trattato, alcun legittimo affidamento nella regolarità dell’aiuto;

– che la revoca sia esclusa dal diritto nazionale, in assenza di malafede del beneficiario dell’aiuto, a causa del venir meno dell’arricchimento, poiché quest’ultima evenienza costituisce la norma nel settore degli aiuti di Stato, generalmente attribuiti a imprese in difficoltà, il cui conto dei profitti e delle perdite non fa più apparire, al momento del recupero, la plusvalenza incontestabilmente derivante dall’aiuto

Persino la situazione di un’impresa che possa beneficiare di un aiuto notificato è provvisoria, poiché la concessione della misura di aiuto dipende dal risultato del procedimento dinanzi alla Commissione.

In materia di valutazione degli aiuti di Stato, le regole applicabili dalla Commissione sono, in linea di principio, quelle in vigore al momento in cui essa adotta la sua decisione.

Tale soluzione è fondata, da un lato, sulla considerazione secondo la quale, conformemente al principio per cui le regole nuove si applicano alle situazioni in corso, nell’ambito di un procedimento amministrativo caratterizzato da varie fasi che si succedono nel tempo, quale l’elaborazione di un progetto di aiuti di Stato e il suo controllo, l’unico atto che crea una situazione giuridica definitiva idonea a stabilire il regime giuridico applicabile è la decisione della Commissione. Inoltre, l’applicazione efficace delle regole dell’Unione impone che la Commissione possa in qualsiasi momento adattare la sua valutazione alle esigenze della politica di concorrenza.

Il recupero, che non integra una sanzione, bensì il mero ripristino della situazione esistente sul mercato interno precedentemente alla concessione dell’aiuto, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 3 del Regolamento di procedura va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro, ove ne consentano l’esecuzione immediata ed effettiva.

L’atto amministrativo si caratterizza non solo in base all’oggetto o alla finalità, ma ai presupposti che danno luogo al provvedimento, con la conseguenza che è ben possibile il sovrapporsi di più atti aventi in sostanza la medesima finalità (nel caso la revoca del finanziamento e il recupero delle somme erogate a tale titolo), ove diversi siano i presupposti considerati nell’adozione dei successivi provvedimenti in relazione al sopravvenire di nuove situazioni di fatto.

Il giudicato cautelare è un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, sicché la sua efficacia viene meno non solo a seguito di una pronuncia di rigetto del giudizio, ma anche di qualunque vicenda processuale abbia effetti estintivi sul giudizio o per la sopravvenienza di situazioni incompatibili con gli effetti della sospensione.

Va, poi, aggiunto che all’amministrazione non è preclusa in via assoluta l’emanazione di atti identici quanto a effetti, all’atto nei cui confronti è stata emessa l’ordinanza cautelare, ove il nuovo atto sia adottato all’esito di un procedimento nuovo per istruttoria o presupposti di fatto, essendo solamente precluso di reiterare sic et simpliciter l’atto sospeso.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 2848 10 giugno 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto del giudizio è la revoca dei finanziamenti di cui all’Aiuto di Stato n. 272/98 concessi alle società ricorrenti con contestuale recupero di quanto erogato a tale titolo oltre accessori, disposta dalla Regione Sardegna – Assessorato del turismo, artigianato e commercio con determinazioni adottate, le prime in data 23 aprile 2009 dopo la decisione della Commissione Europea che rilevava l’applicazione abusiva dell’aiuto e le seconde nel dicembre 2011 – gennaio 2012, dopo la decisione del Tribunale dell’Unione Europea che aveva respinto i ricorsi proposti contro la decisione della Commissione.

Trattasi del finanziamento previsto dalla legge regionale 11 marzo 1998, n. 9 (Aiuto di Stato n. 272/98) concernente “Incentivi per la riqualificazione e l’adeguamento delle strutture alberghiere” autorizzata dalla UE con decisione SG (98) D/9547 del 12 novembre 1998.

Le direttive applicative, approvate dalla Regione Sardegna con la delibera di giunta n. 33 del 27 luglio 2000 prevedevano che tutti i lavori effettuati dopo il 5 aprile 1998 fossero considerati ammissibili, sicché le società ricorrenti, che avevano già avviato gli investimenti nel settore turistico – alberghiero fidando sulle agevolazioni previste per il suddetto settore dalla legge regionale n. 40 del 1993, i cui fondi non erano stati sufficienti a soddisfare tutte le domande ammesse, partecipavano anche al bando indetto ai sensi della l. regionale n. 9 del 1998 risultando tutte destinatarie delle agevolazioni e rinunciando di conseguenza alle domande a valere sul bando di cui alla l. regionale n. 40 del 1993.

Con determinazioni dell’ottobre 2002 le società appellanti venivano ammesse al finanziamento e a ciascuna di esse venivano corrisposti gli acconti sui contributi in conto capitale assegnati.

2.- Con decisione n. C(2004) 164 del 3 febbraio 2004 – trasmessa dalla Regione Sardegna con nota del 4 marzo 2004 a tutte le società interessate – la Commissione Europea avviava la procedura di indagine formale C1/2004 (ex NN158/2003) per applicazione abusiva dell’aiuto n. 272/1998 per essere state concesse agevolazioni a investimenti per i quali non era stata presentata domanda di aiuti prima dell’inizio dell’esecuzione del progetto, in violazione delle norme sugli aiuti di stato a finalità regionale.

Con nota del 2 aprile 2004, la Regione Sardegna presentava le proprie osservazioni nell’ambito della indagine formale aperta dalla Commissione.

All’esito del suddetto procedimento di indagine formale, la Commissione Europea adottava la Decisione n. 854 del 2 luglio 2008 del seguente tenore <<Gli aiuti di Stato concessi a titolo della legge regionale n. 9 del 1998, illegalmente attuata dalla Repubblica italiana con deliberazione n. 33/6 e il 1°bando, sono incompatibili con il mercato comune, a meno che il beneficiario dell’aiuto non abbia presentato una domanda d’aiuto sulla base di questo regime prima dell’esecuzione dei lavori relativi ad un progetto di investimento iniziale (articolo 1). La Repubblica Italiana procede al recupero presso i beneficiari degli aiuti incompatibili concessi a titolo del regime di cui all’articolo 1.2. Gli importi da recuperare comprendono gli interessi che decorrono dalla data in cui detti importi sono stati messi a disposizione dei beneficiari fino a quella del loro effettivo recupero”. 3. (…) 4. La Repubblica Italiana annulla tutti i pagamenti in essere dell’aiuto a norma del regime di cui all’articolo 1 con effetto alla data di adozione della presente decisione.

Articolo 3) 1. Il recupero dell’aiuto concesso nel quadro del regime di cui all’articolo 1 è immediato ed effettivo…La Repubblica Italiana garantisce l’attuazione della presente decisione entro quattro mesi dalla data della sua notifica. Articolo 4.1. Entro due mesi dalla presente decisione, la Repubblica Italiana trasmetta le seguenti informazioni…La Repubblica Italiana è destinataria della presente decisione>>.

3.- In base alla suddetta Decisione n. 854 del 2 luglio 2008 risultavano incompatibili gli aiuti di Stato concessi a tutte le società ricorrenti, avendo esse avviato l’investimento per l’ampliamento e la ristrutturazione delle rispettive strutture alberghiere, già prima della presentazione della domanda d’aiuto sulla base di questo regime.

La Regione Sardegna dovendo dare immediata applicazione alla decisione della Commissione Europea adottava in data 23 aprile 2009 singole determinazioni notificate a ciascuna delle ricorrenti con le quali disponeva la revoca dei provvedimenti con i quali era stato concesso il finanziamento e disponeva la restituzione di quanto corrisposto a tale titolo oltre interessi.

4.- La Decisione della Commissione europea veniva impugnata davanti al Tribunale di primo grado dell’Unione Europea dalla Regione autonoma Sardegna con ricorso presentato in data 13 settembre 2008 e dalle società Omissis s.r.l. e Omissis, mentre le attuali appellanti intervenivano nel giudizio.

La Commissione Europea aveva proposto a sua volta ricorso alla Corte di Giustizia contro lo Stato Italiano (Regione Autonoma della Sardegna) per essere venuta meno agli obblighi che derivano dall’articolo 278, paragrafo 4, del TFUE e dalle disposizioni della procedura di indagine formale C1/2004 (ex NN158/2003) per applicazione abusiva dell’aiuto n. 272/1998 (questo ricorso veniva accolto con sentenza n. 243 del 29 marzo 2012, sezione quinta, con cui la Corte di Giustizia dichiarava l’inadempimento dell’obbligo di recupero dei contributi indebitamente erogati, nascente dalla decisione 2008/854).

Con sentenza intervenuta in data 20 settembre 2011 (n. T -394/08, T – 408/08, T-453/08), il Tribunale di primo grado dell’Unione europea riuniti i ricorsi li respingeva, dichiarando infondati tutti i motivi proposti.

Avverso la sentenza suddetta proponevano appello per motivi di diritto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sia la Regione sia le società Omissis, Omissis s.r.l. e delle attuali appellanti la Omissis s.r.l. e Omissis s.r.l..

La Corte con sentenza in data 13 giugno 2013 respingeva gli appelli, confermando la decisione di primo grado.

5.- La Regione Sardegna, dopo la decisione del Tribunale UE adottava nuova determinazione di revoca dei provvedimenti di ammissione delle attuali appellanti al finanziamento e di recupero delle somme a tale titolo concesse a ciascuna di esse.

6.- Giudizio davanti al TAR Sardegna.

6.1- Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, rubricato al n. 878 del 2008, le società indicate in epigrafe impugnavano le determinazioni tutte datate 24 luglio 2008, con le quali la Regione aveva comunicato a ciascuna di esse la decisione della Commissione Europea del 2 luglio 2008 di abusiva applicazione dell’Aiuto di Stato n. 272 del 1998.

6.2- Con successivo ricorso rubricato al n. 722 del 2009 integrato da motivi aggiunti, le suddette società impugnavano le determinazioni tutte datate 23 aprile 2009 con le quali la Regione revocava i provvedimenti di ammissione al finanziamento e disponeva la restituzione delle somme già corrisposte per i suddetti titoli oltre accessori e gli atti adottati dalla Regione in merito ai finanziamenti di cui è causa e le determinazioni della Regione Sardegna del 28 dicembre 2011 – 11 e 13 gennaio 2012, adottate dopo la decisione del Tribunale di primo grado dell’Unione Europea, recanti la revoca dei finanziamenti e il recupero delle somme a tale titolo corrisposte.

I ricorsi erano affidati ai seguenti motivi:

1) violazione delle norme e dei principi anche di rango comunitario a tutela del legittimo affidamento; violazione del principio di incentivazione; eccesso di potere per disparità di trattamento; violazione dei regolamenti CE 69/2001, 70/2001 e 1998/2006; violazione e falsa applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato UE, violazione degli articoli 14 e 16 del regolamento CE 659/1999;

2) violazione del principio di legalità; violazione dell’articolo 88.2 del Trattato CE;

3) violazione del principio di tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità;

4) violazione dell’articolo 97 della Costituzione; violazione del principio di buon andamento e del principio di trasparenza di cui agli articoli 1 e 3 della legge n. 241 del 1990;

5) violazione dell’articolo 97 della Costituzione; violazione del principio di imparzialità; eccesso di potere per disparità di trattamento e per irragionevolezza; violazione del principio di tutela della concorrenza.

6) in subordine, violazione dell’articolo 14 Regolamento CE 659/1999; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria e violazione dell’articolo 3 della l. n. 241 del 1990.

Con motivi aggiunti le ricorrenti formulavano le ulteriori censure di:

7) violazione e elusione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 295 del 2010; violazione degli articoli 21 septies, 21octies della legge n. 241 del 1990 e dell’articolo 21 della legge n. 1034 del 1971;

8) illegittimità del diniego sull’istanza di rateizzazione formulata dalla Omissis s.a.s. dedotta con sesto atto di motivi aggiunti.

6.4- Con ordinanza cautelare n. 295 del 2009 il TAR Sardegna sospendeva i provvedimenti impugnati con il ricorso n. 878 del 2008, mentre con ordinanza n. 91 del 2012 respingeva la istanza cautelare proposta nel ricorso 722 del 2009, che veniva riformata in appello con ordinanza n. 2280 del 2012 che disponeva anche la sollecita trattazione nel merito.

6.5- Con ordinanza n. 168 del 2011, il TAR Sardegna disponeva la sospensione del giudizio n. 878 del 2008 ai sensi degli articoli 79 c.p.a. e 295 c.p.c., riconoscendo la pregiudizialità del giudizio pendente davanti al Tribunale UE, atteso che l’eventuale annullamento della decisione negativa della Commissione Europea avrebbe privato di base legale la pretesa alla restituzione dell’aiuto oggetto del giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale.

Dopo la decisione del Tribunale UE, il TAR con ordinanza n. 173 del 2013 disponeva la sospensione del giudizio n. 722 del 2009, in attesa della decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

6.6- La Regione Sardegna costituitasi in giudizio eccepiva l’inammissibilità dei ricorsi sia perché ricorso collettivo, sia per l’uso dello strumento processuale dei motivi aggiunti per impugnare nuovi atti dell’amministrazione che sarebbero impugnabili con ricorso autonomo e nel merito deduceva l’infondatezza delle censure.

6.7- Intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia della Unione Europea in data 13 giugno 2013, su istanza delle parti i giudizi venivano trattenuti in decisione.

7- Con la sentenza n. 587 del 2014 il TAR, riuniti i ricorsi n. 878 del 2008 e n. 722 del 2009, così provvedeva:

a) in parte dichiarava improcedibili e in parte rigettava ai sensi di quanto esposto in motivazione, i ricorsi n. 878 del 2008 e n. 722 del 2009;

b) rigettava i sei ricorsi per motivi aggiunti.

Compensava le spese di giudizio.

Più in dettaglio il TAR, dopo aver elencato tutti gli atti impugnati da ciascuna ricorrente con i ricorsi e con i motivi aggiunti e aver accertata l’appartenenza della giurisdizione al giudice amministrativo,

– respingeva l’eccezione di violazione di giudicato cautelare con riferimento al secondo provvedimento di revoca, sulle considerazioni che:

a) il nuovo provvedimento di revoca era stato adottato sulla base di fatti sopravvenuti che ne legittimavano l’adozione;

b) il provvedimento cautelare reso nel ricorso n. 878 del 2008 era divenuto inefficace perché il ricorso n. 878 del 2008 sospeso in attesa della decisione del Tribunale U.E. non era stato coltivato dalle parti dopo la pubblicazione della suddetta sentenza;

c) invece le ricorrenti avevano coltivato il giudizio di cui al ricorso n. 722 del 2009, sospeso con l’ordinanza n. 173 del 2013, dando impulso mediante deposito di motivi aggiunti;

– nel merito, affermava che:

a) le misure di recupero devono essere effettive e, quindi, produrre un esito concreto in termini di recupero;

b) la decisione della Commissione europea è obbligatoria in tutti i suoi elementi, di talché lo Stato è tenuta ad eseguirla, salvo il caso di impossibilità assoluta;

c) non possono essere considerate valide giustificazioni i ritardi dovuti a prassi o particolari situazioni di un ordinamento interno o ostacoli di ordine processuale interno;

d) le parti possono far valere direttamente le proprie ragioni contro i provvedimenti di cui sono destinatarie e dedurre le illegittimità dell’atto generale di base davanti agli organi di giustizia della comunità e tale diritto era stato in effetti esercitato a mezzo atti di intervento nel giudizio davanti al Tribunale UE e a mezzo appello di alcune delle appellanti davanti alla Corte di Giustizia;

e) il giudice nazionale ha l’obbligo di rimediare concretamente agli effetti della situazione illegittima ed è tenuto in linea generale ad ordinare il recupero dell’aiuto salvo l’esistenza di circostanze eccezionali, sulle quali, peraltro, l’orientamento della Corte di Giustizia è restrittivo;

f) con riguardo al principio del legittimo affidamento la Corte lo ha riconosciuto in casi eccezionali e sempre che l’aiuto fosse stato concesso nel rispetto dell’articolo 88 CE e l’affidamento fosse stato ingenerato da comportamenti ambigui o contraddittori da parte della Commissione;

g) non può costituire esimente il legittimo affidamento ingenerato nei privati beneficiari da comportamenti delle amministrazioni nazionali, quand’anche la tutela sia riconosciuta dall’ordinamento interno, ma non conforme ai principi comunitari;

h) la Regione aveva adempiuto agli obblighi di comunicazione di avvio del procedimento, di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990;

i) non sussisteva carenza motivazionale;

i) in ordine alla determinazione del quantum, riteneva il motivo inammissibile basandosi su argomentazioni generiche;

l) respingeva le censure che riproponevano, facendone valere l’invalidità derivata, motivi fatti valere davanti al Tribunale e alla Corte di Giustizia UE, richiamando le motivazioni dei giudici della UE;

m) respingeva perché manifestamente infondata la domanda di rimessione alla Corte Costituzionale sollevata con la memoria difensiva depositata in data 14 dicembre 2013, della questione “se la disposizione dell’articolo 108 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea, come attuato dall’articolo 14 del Regolamento (CE) n. 659/1999, sia incompatibile con i principi 1) di legalità di cui all’articolo 101, comma 2 della Costituzione, 2) di autonomia e di indipendenza di cui all’articolo 104, primo comma della Costituzione, nonché 3) dei diritti inviolabili di difesa di cui agli articoli 24 e 113 della Costituzione”.

In base a tali considerazioni, ritenuto che la Regione era indefettibilmente tenuta a recuperare l’aiuto concesso e che alle ricorrenti non poteva essere riconosciuto un affidamento tutelato alla conservazione del beneficio, a parte la considerazione che qualunque operatore economico diligente è tenuto a verificare l’avvenuta notifica alla Commissione Europea della misura di aiuto cui l’operatore intenda accedere, respingeva tutte le censure di merito.

8.- Giudizio di appello.

8.1- Con ricorso ritualmente notificato le società indicate in epigrafe hanno impugnato la suddetta sentenza di cui chiedono l’annullamento o la riforma alla stregua dei motivi dedotti in primo grado e riproposti criticamente.

8.2- La Regione Sardegna, costituitasi in giudizio ha ribadito le eccezioni di inammissibilità già eccepite in primo grado e ha dedotto l’infondatezza nel merito dell’appello.

8.3- La causa fissata all’udienza del 20 gennaio 2015, è stata rinviata su concorde accordo delle parti per acquisire la risposta della Commissione Europea alla richiesta presentata dalle Autorità italiane con lettera del 9 settembre 2014 di “riassumere per iscritto la posizione della Corte di giustizia dell’Unione europea” sulla questione degli aiuti a favore dell’industria alberghiera in Sardegna.

8.4- Le parti hanno depositato memorie difensive e la nota trasmessa dalla Commissione Europea in data 14 gennaio 2015 (ad oggetto, SA.14895 – CR 1/2004) e alla pubblica udienza del 21 aprile 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.

9.- L’appello è infondato nel merito e va respinto, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Regione Sardegna.

9.1- In via preliminare deve darsi atto che non è oggetto di contestazione il capo della sentenza relativo al riconoscimento dell’appartenenza della controversia alla giurisdizione al giudice amministrativo.

9.2- Con il primo motivo di appello è dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo proposto rispettivamente con il quarto e il quinto ricorso per motivi aggiunti nel ricorso n. 722 del 2009.

Tale motivo, come precisato dalle appellanti, riguarderebbe esclusivamente i provvedimenti di revoca adottati dopo la sentenza del Tribunale UE, allorché erano ancora validi i provvedimenti di revoca dei finanziamenti adottati il 23 aprile 2009, la cui efficacia era stata sospesa dal TAR con l’ordinanza cautelare n. 295 del 2009, confermata in appello con ordinanza collegiale n. 168 del 2011.

Ad avviso delle appellanti il TAR avrebbe erroneamente ritenuto insussistente la violazione o elusione del giudicato cautelare, sull’assunto che l’avvenuto deposito e l’immediata esecutività della sentenza del Tribunale UE costituirebbero fatti nuovi, tali da giustificare l’adozione di un atto contrastante con il comando giurisdizionale cristallizzato nel giudicato cautelare, senza considerare nemmeno che la sospensione del giudizio pendente davanti al TAR era da intendersi fino al passaggio in giudicato della sentenza che avesse definito il giudizio e che tale non poteva essere quella del Tribunale UE che era stata appellata dalla Regione e da alcune società.

La censura non può essere condivisa.

9.3- Va innanzi tutto rilevato che i nuovi provvedimenti di revoca sono stati adottati sulla base di una circostanza sopravvenuta: la pronuncia del Tribunale UE.

Tale decisione, immediatamente esecutiva alla stregua dell’ordinamento comunitario, integra la nuova situazione che giustifica l’adozione del nuovo provvedimento.

L’atto amministrativo si caratterizza, infatti, non solo in base all’oggetto o alla finalità, ma ai presupposti che danno luogo al provvedimento, con la conseguenza che è ben possibile il sovrapporsi di più atti aventi in sostanza la medesima finalità (nel caso la revoca del finanziamento e il recupero delle somme erogate a tale titolo), ove diversi siano i presupposti considerati nell’adozione dei successivi provvedimenti in relazione al sopravvenire di nuove situazioni di fatto.

Non può, quindi, essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente sulla inesistenza dell’oggetto del provvedimento del 18 dicembre 2011, perché mera reiterazione del provvedimento di revoca del 2009, in disparte la facoltà dell’amministrazione di sostituire – mediante un implicito annullamento in autotutela – i propri provvedimenti.

9.4- Quanto alla nullità della nuova revoca per elusione del giudicato cautelare formatosi sulla ordinanza n. 295 del 2009, va considerato che il giudicato cautelare è un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, sicché la sua efficacia viene meno non solo a seguito di una pronuncia di rigetto del giudizio, ma anche di qualunque vicenda processuale abbia effetti estintivi sul giudizio o per la sopravvenienza di situazioni incompatibili con gli effetti della sospensione.

In base a tali criteri, è indubbio che la misura cautelare avente ad oggetto il provvedimento di revoca del 2009 è stato superato dal sopravvenire della sentenza del Tribunale UE, rilevante sia sotto il profilo sostanziale che processuale:

a) dal punto di vista sostanziale per incompatibilità della misura cautelare con il decisum del Tribunale UE che aveva respinto i ricorsi della Regione, nei quali le ricorrenti avevano spiegato intervento, ritenendo legittima la Decisione della Commissione Europea e confermando l’abusività dell’aiuto concesso laddove, come nel caso, i lavori fossero stati avviati in data precedente la presentazione della domanda di agevolazione;

b) dal punto di vista processuale per essere mancato un atto di impulso dopo la sospensione del giudizio.

Infatti, poiché il giudizio era stato sospeso in attesa della decisione del Tribunale UE, il sopravvenire della decisione imponeva un impulso del giudizio che non vi è stato, con conseguente caducazione della misura cautelare, atteso il carattere di interinalità che ne fa uno strumento geneticamente temporalmente limitato.

Va, poi, aggiunto che all’amministrazione non è preclusa in via assoluta l’emanazione di atti identici quanto a effetti, all’atto nei cui confronti è stata emessa l’ordinanza cautelare, ove il nuovo atto sia adottato all’esito di un procedimento nuovo per istruttoria o presupposti di fatto, essendo solamente precluso di reiterare sic et simpliciter l’atto sospeso.

In base a tali principi, nel caso in questione, non può non ravvisarsi nella intervenuta sentenza della UE la nuova situazione che legittima l’adozione dell’ulteriore provvedimento di revoca.

Quanto sin qui esposto toglie pregio anche all’asserita inversione procedimentale della sentenza di primo grado, poiché correttamente il giudice di primo grado ha esaminato nel merito il secondo provvedimento di revoca, dichiarando improcedibili il ricorso 878 del 2008 e in parte qua il ricorso n. 722 e i motivi aggiunti aventi ad oggetto il provvedimento di revoca del 2009, poiché superato dal nuovo provvedimento.

9.5- Con il secondo motivo di appello, è dedotta l’erroneità della sentenza per omessa pronuncia sulla censura di violazione del principio di legalità e dell’articolo 88.2 del Trattato CE.

Ad avviso delle appellanti, in forza dell’articolo 88.2 del Trattato, la Decisione della Commissione europea si imporrebbe solamente alla Regione Sardegna che ne è la diretta destinataria e non potrebbe essere opposta ai ricorrenti in vigenza delle norme (articolo 9 della l. regionale n. 9 del 1998 e direttive applicative di cui alla delibera di giunta regionale n. 33 del 2000) che avevano determinato le legittime aspettative all’ottenimento del contributo.

La censura è infondata, atteso che il primato dell’ordinamento comunitario implica la disapplicazione di provvedimenti interni in contrasto con quelli di matrice comunitaria.

Ne consegue che il beneficio concesso alle ricorrenti, in quanto in contrasto con il diritto comunitario, risulta essere privo di “causa” e va restituito, senza che sia necessario alcun provvedimento di carattere generale che rimuova l’atto o la disposizione normativa in contrasto con la normativa comunitaria.

9.6 – Con il terzo motivo è dedotta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il motivo relativo al legittimo affidamento.

Il motivo è stato dedotto con il ricorso introduttivo del giudizio n. 878 del 2008, con il terzo motivo del ricorso n. 722 del 2009 e con i motivi aggiunti (primo ricorso per motivi aggiunti della Omissis s.r.l.; secondo ricorso per motivi aggiunti proposto da Omissis s.r.l.; terzo ricorso per motivi aggiunti di OMISSIS s.r.l.; quarto ricorso per motivi aggiunti proposto da L’Omissis di Omissis s.n.c. e con il quinto ricorso per motivi aggiunti proposto da Omissis di Omissis s.a.s.).

Le società appellanti assumono in sostanza che:

a) il giudice di primo grado avrebbe ravvisato l’unica ragione per la quale il giudice nazionale possa escludere il recupero ordinato dalla Commissione nella “impossibilità assoluta di esecuzione della decisione” non ritenuta sussistente nel caso in esame;

b) il giudice di primo grado avrebbe confuso i due distinti piani in cui operano il giudice europeo e il giudice nazionale, essendosi soffermato solamente sulla obbligatorietà del recupero dell’aiuto dichiarato incompatibile dalla UE e della necessità che le misure di recupero siano effettive e, quindi, idonee a produrre un esito concreto in termini di recupero, senza considerare le particolari situazioni rappresentate dalle ricorrente in ordine al legittimo affidamento e senza considerare che la stessa sentenza del Tribunale UE del 20 settembre 2011 aveva ribadito in più parti che “le circostanze particolari proprie di uno dei beneficiari individuali di un regime di aiuti possono essere valutate solo nella fase di recupero dell’aiuto da parte dello stato membro interessato”;

c) erroneamente il TAR avrebbe ritenuto che non fosse stata rispettata la procedura di notifica dell’aiuto, perché esse ricorrenti avevano seguito con diligenza il procedimento appurando che non recava alcuna menzione della condizione secondo la quale gli aiuti non potevano essere concessi a chi avesse iniziato i lavori prima della domanda.

La censura non è fondata.

9.6.1- La sentenza impugnata ha esaminato tutti i menzionati motivi di ricorso, respingendoli sul presupposto della assoluta irrilevanza ed inesistenza del legittimo affidamento in capo alle ricorrenti, rilevando per l’appunto che <<il beneficiario di un aiuto può fare legittimo affidamento sulla regolarità del beneficio, solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura comunitaria, atteso che qualunque operatore economico diligente è normalmente in grado di compiere tale verifica. Conseguentemente laddove l’erogazione sia avvenuta, come nella fattispecie, in difetto di regolare procedimento non è configurabile alcun legittimo affidamento in ordine alla regolarità della misura >>.

9.6.2- Deve premettersi che le regole fondamentali in materia di aiuti di Stato contenute nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) prevedono l’obbligo che gli stati membri sopprimano gli aiuti di Stato incompatibili con il mercato interno o attuati in modo abusivo.

In base agli articoli 108, paragrafo 2 del TFUE e dell’articolo 288, paragrafo 4, le decisioni della Commissione sono obbligatorie per i destinatari interessati.

In base a tali disposizioni normative vincolanti per tutti gli stati membri della Unione europea, non può discutersi dell’obbligo della Regione Sardegna di recupero degli aiuti di cui trattasi, atteso che sono stati dichiarati incompatibili dalla Commissione Europea e la legittimità di questo provvedimento è stata acclarata dal Tribunale UE e dalla Corte di Giustizia in secondo grado.

Peraltro, il recupero – che non integra una sanzione, bensì il mero ripristino della situazione esistente sul mercato interno precedentemente alla concessione dell’aiuto, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 3 del Regolamento di procedura va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro, ove ne consentano l’esecuzione immediata ed effettiva.

In conclusione, l’accertamento della sussistenza dell’obbligo di recupero avvenuta in sede comunitaria, integra il titolo giuridico per l’esercizio della relativa azione restitutoria alla stregua del pagamento di indebito di cui all’articolo 2033 cod. civ., sicché davanti al giudice nazionale non possono trovare ingresso tutte le deduzioni ed eccezioni relative al regime di aiuti e alla compatibilità con il mercato comune delle agevolazioni concesse per investimenti avviati prima della concessione dell’aiuto, in quanto accertate davanti agli organi di giustizia della Unione Europea.

Tanto è stato puntualizzato nella sentenza impugnata che afferma testualmente, richiamando la sentenza della Corte di Giustizia (C. 294/83) <<il sistema giurisdizionale dell’Unione è basato su due livelli tra loro comunicanti, quello europeo e quello nazionale (…) La Comunità economica europea è una Comunità di diritto nel senso che né gli Stati che ne fanno parte, né le sue istituzioni sono sottratti al controllo di conformità dei loro atti. In particolare, con gli artt. 173 e 184 da un lato, e con l’art. 177, dall’altro, il Trattato ha istituito un sistema completo di rimedi giuridici e di procedimenti inteso ad affidare alla Corte di Giustizia il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni. Le persone fisiche e le persone giuridiche sono in tal modo tutelate contro l’applicazione nei loro confronti, di atti di portata generale che esse non possono impugnare direttamente davanti alla Corte…Quando spetti alle istituzioni comunitarie rendere tali atti operativi sul piano amministrativo, le persone fisiche e le persone giuridiche possono ricorrere direttamente davanti alla Corte contro i provvedimenti di attuazione di cui esse siano destinatarie o che le riguardino direttamente o individualmente e dedurre… l’illegittimità dell’atto generale di base. Quando detta attuazione spetti alle autorità nazionali, esse possono far valere l’invalidità degli atti di portata generale dinanzi ai giudici nazionali e indurre questi ultimi a chiedere alla Corte di Giustizia, mediante la proposizione di una domanda pregiudiziale, di pronunciarsi a questo proposito >>”.

Quanto al ruolo del giudice nazionale, afferma il giudice di primo grado, ha l’obbligo di rimediare concretamente agli effetti della situazione illegittima ed è tenuto in linea di principio ad ordinare il recupero dell’aiuto salvo l’esistenza di circostanze eccezionali, sulla cui esistenza, l’orientamento della Corte è decisamente restrittivo.

Il TAR ha dato, quindi, risposta chiara ed esaustiva alle censure dedotte dalle ricorrenti, contrariamente a quanto da esse asserito.

9.6.3- Fermo dunque che non può discutersi di questioni relative alla sussistenza della vincolatività per la Regione di attivare il recupero di quanto erogato a titolo di agevolazioni non dovute, vanno esaminate le censure dedotte dalla società appellante, incentrate sulla posizione individuale di soggetto che ha confidato legittimamente sul diritto al finanziamento e, quindi, sulla tutela del legittimo affidamento.

Spetta, infatti, al giudice nazionale la valutazione del legittimo affidamento del beneficiario alla regolarità del beneficio concessogli.

In tal senso si è espressa effettivamente per il caso in questione, la sentenza del Tribunale UE che in più paragrafi della decisione ha ribadito l’appartenenza al giudice nazionale delle questioni dedotte dagli interessati relative alla sussistenza di un legittimo affidamento alla erogazione ( “nel caso di specie, la Commissione poteva limitarsi ad esaminare il regime di aiuti in quanto tale e non era obbligata a prendere in considerazione né i rapporti tra le ricorrenti e la Regione Sardegna, né le differenze esistenti tra le diverse imprese coinvolte, né ancora l’eventuale affidamento legittimo che avrebbe potuto essere invocato da talune imprese e che sarebbe stato ingenerato in esse dalla Commissione oppure dalla Regione Sardegna (…)la decisione riguardava il regime di aiuti istituito con la deliberazione n. 33/6 e non gli aiuti individuali percepiti dalle ricorrenti in forza di tale regime e che pertanto la Commissione non era obbligata a valutare le circostanze particolari proprie ai beneficiari individuali, incombenza che spetta alle autorità italiane (…) la questione dell’esistenza di un eventuale legittimo affidamento da parte dei beneficiari ricade nella legittimità dell’ingiunzione di recupero contenuta nella decisione impugnata. Tuttavia in entrambi i casi, occorre valutare in qual misura l’adozione della legge n. 9/1998 era di per sé tale da indurre, nelle imprese interessate dal regime di cui è causa, la certezza che avrebbero potuto beneficiare degli aiuti previsti dal detta legge”).

Vero, dunque, che spetta al giudice nazionale verificare la ricorrenza delle circostanze individuali in ordine al legittimo affidamento, è anche vero che la Corte di Giustizia pronunciatasi in sede di appello con la sentenza del 13 giugno 2013 sulle cause riunite da C-630/11 P a C-633/11 P ha affrontato espressamente la questione del legittimo affidamento invocato dalla Regione Sardegna e dalle società appellanti, tra le quali alcune delle attuali appellanti, escludendo positivamente il ricorrere nel caso del legittimo affidamento.

9.6.4- Ciò posto e fermi i limiti rivenienti dal giudicato della Corte Europea, in via di principio va osservato che il principio del legittimo affidamento – figura indubbiamente pretoria – ha la funzione di consentire un’eccezione all’applicazione di una regola di diritto positivo, che permette di derogarvi senza peraltro contestarne la validità.

Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia, il principio costituisce il corollario del principio della certezza del diritto, che esige che le norme giuridiche siano chiare e precise, ed è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario e consente la deroga alla regola di diritto positivo (nel nostro caso, l’obbligo di ordinare allo Stato erogatore di recuperare un aiuto illegale e incompatibile) qualora una sua applicazione produca conseguenze irragionevoli a causa di un comportamento tenuto dall’autorità comunitaria in un determinato caso di specie.

Il principio del legittimo affidamento – figura indubbiamente pretoria – consente un’eccezione all’applicazione di una regola di diritto positivo, che permette di derogarvi senza peraltro contestarne la validità.

Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia, il principio “costituisce il corollario del principio della certezza del diritto, che esige che le norme giuridiche siano chiare e precise, ed è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario” e consente la deroga alla regola di diritto positivo (nel nostro caso, l’obbligo di ordinare allo Stato erogatore di recuperare un aiuto illegale e incompatibile) qualora una sua applicazione produca conseguenze irragionevoli a causa di un comportamento tenuto dall’autorità comunitaria in un determinato caso di specie.

La tutela del legittimo affidamento riveste, quindi, in effetti notevole importanza, seppure data la natura derogatoria ed eccezionale della applicazione viene ad essere limitata ad ipotesi del tutto marginali di errori imputabili alle autorità comunitarie.

9.6.5- Ciò posto in via generale, in ordine alle ragioni del legittimo affidamento dedotte dalle società ricorrenti, esse sono incentrate sul comportamento dell’amministrazione regionale che avrebbe indotto il legittimo convincimento di poter ottenere il finanziamento di che trattasi, malgrado l’avvio dell’investimento in data antecedente la domanda dell’agevolazione.

Tali ragioni, seppure circostanziate con riferimento alle direttive applicative adottate dalla Regione Sardegna con delibera di Giunta n. 33/4 del 27 luglio 2000, non integrano il legittimo affidamento idoneo a paralizzare il recupero dell’agevolazione indebita, atteso che è onere dell’operatore economico accertarsi direttamente con la comune diligenza del regime di aiuti di Stato di cui intende beneficiare.

Infatti, a norma dell’articolo 20, paragrafo 3 del Regolamento n. 659 del 1999, ogni parte interessata, a sua richiesta, può ottenere copia delle decisioni della Commissione Europea (nel caso di specie, la decisione della Commissione di approvazione dell’aiuto di Stato di cui trattasi indicava che l’approvazione riguardava i soli aiuti per i progetti avviati dopo la presentazione della domanda di aiuto).

Comunque, su questo specifico punto si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza del 13 giugno 2013, che ai paragrafi numeri 129 – 130 -131 -132 – 134 e 135, dopo aver riepilogato le contestazioni della Regione e della parte privata ricorrente e la univoca giurisprudenza comunitaria (in particolare, sentenza del 16 dicembre 2010, Kahla Thuringen Porzellana/Commissione, C – 537/08 P) ha escluso, confermando la sentenza del Tribunale (punto 273 della sentenza impugnata) che sussistessero i presupposti per avvalersi del legittimo affidamento, rilevando che <<.. un legittimo affidamento nella regolarità di un aiuto di Stato può essere fatto valere in linea di principio, e salvo circostanze eccezionali, solo qualora tale aiuto sia stato accordato nel rispetto della procedura prevista all’articolo 108 TFUE. Nel caso di specie, la decisione di approvazione indicava che l’approvazione della Commissione riguardava i soli aiuti per i progetti avviati dopo la presentazione della domanda di aiuto e gli aiuti controversi, che non rispettavano tale condizione, non erano stati accordati nel rispetto della procedura prevista dall’articolo 108 TFUE. I beneficiari degli aiuti controversi non possono, quindi, essere ammessi a invocare il legittimo affidamento quanto alla regolarità degli aiuti medesimi.

Inoltre, la circostanza secondo la quale, da un lato le autorità nazionali asseritamente non avrebbero comunicato ai beneficiari dell’aiuto controverso una copia integrale della decisione di approvazione e, dall’altro, la pubblicazione di tale decisione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea non menzionava la condizione relativa all’anteriorità della domanda di aiuto è irrilevante ai fini dell’esame del presente motivo. Infatti, conformemente all’art. 20, paragrafo 3, del regolamento n. 659/1999, ogni parte interessata, a sua richiesta, può ottenere copia di qualsiasi decisione adottata dalla Commissione a norma degli articoli 4, 7, 10, paragrafo 3, e 11 di tale regolamento.

Infine, l’argomento sollevato dalla Regione Autonoma della Sardegna, secondo il quale il fatto di aver avviato i lavori dopo la notifica dell’aiuto sarebbe sufficiente per fondare il legittimo affidamento dei beneficiari quanto alla compatibilità della misura è, in ogni caso, in conferente, atteso che, nel caso di specie, il regime controverso non è stato notificato alla Commissione, come ha rilevato il Tribunale al punto 188 della sentenza impugnata.

Pertanto, il motivo attinente alla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento deve essere respinto, in quanto infondato >>.

Trattasi, peraltro, di principi consolidati, atteso che la Corte di Giustizia UE ha costantemente sostenuto che il beneficiario di un aiuto concesso illegittimamente non può invocare il legittimo affidamento contro un ordine di recupero della Commissione, quando un operatore economico intelligente sarebbe stato in grado di accertarsi se l’aiuto riscosso era stato o meno notificato oppure se sia stata la stessa Commissione a fornire precise assicurazioni che una determinata misura non costituisse aiuto di Stato oppure che non fosse soggetta alla clausola sospensiva di cui all’articolo 108, paragrafo 3 del Trattato.

In sostanza, trattandosi di aiuti di Stato, non è ravvisabile il legittimo affidamento al di fuori dei casi in cui sia stata la stessa Commissione UE ad ingenerare nel beneficiario il legittimo convincimento che il beneficio gli spettasse.

9.6.6- A tale riguardo, sebbene non contrasti con l’ordinamento giuridico comunitario una legislazione nazionale che garantisca la tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto in materia di ripetizione, tuttavia, tenuto conto del carattere imperativo della vigilanza sugli aiuti statali operata dalla Commissione ai sensi dell’art. 93 del Trattato, le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento, in linea di principio, sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura prevista dal menzionato articolo. Un operatore economico diligente, infatti, deve normalmente essere in grado di accertarsi che tale procedura sia stata rispettata, anche quando l’illegittimità della decisione di concessione dell’aiuto sia imputabile allo Stato considerato in una misura tale che la sua revoca appare contraria al principio di buona fede.

Non rileva, quindi, secondo giurisprudenza comunitaria consolidata che l’autorità nazionale:

– abbia lasciato scadere il termine a tal fine previsto dal diritto nazionale a tutela della certezza del diritto;

– che l’illegittimità della decisione sia imputabile alla detta autorità in una misura tale che la revoca appare, nei confronti del beneficiario dell’aiuto, contraria al principio di buona fede, poiché il beneficiario dell’aiuto non può aver riposto, a causa dell’inosservanza della procedura prevista dall’art. 93 del Trattato, alcun legittimo affidamento nella regolarità dell’aiuto;

– che la revoca sia esclusa dal diritto nazionale, in assenza di malafede del beneficiario dell’aiuto, a causa del venir meno dell’arricchimento, poiché quest’ultima evenienza costituisce la norma nel settore degli aiuti di Stato, generalmente attribuiti a imprese in difficoltà, il cui conto dei profitti e delle perdite non fa più apparire, al momento del recupero, la plusvalenza incontestabilmente derivante dall’aiuto (procedimento C-24/95, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, a norma dell’art. 177 del Trattato CE, dal Bundesverwaltungsgericht nella causa tra Land Renania – Palatinato).

9.7- Le ricorrenti non possono nemmeno, invocare un legittimo affidamento basandosi su orientamenti o prassi o metodi operativi delle autorità nazionali e in particolare sull’asserita continuità tra le agevolazioni al settore alberghiero vigenti in quel momento nella Regione Sardegna, previste dalla legge n. 40 del 1993 e dalla legge regionale n. 9 del 1998, dal momento che gli orientamenti e la prassi non possono derogare al regime proprio di ciascuna misura agevolativa (cfr., in tal senso, sentenza della Corte del 15 luglio 1993, Grusa Fleisch, C34/92, Racc. pag. I-4147, punto 22).

9.8- Non può la ricorrente nemmeno fondatamente richiamare il diritto acquisito.

Infatti è incontestato che la ricorrente aveva avviato il progetto di cui trattasi ben prima che la Regione Sardegna notificasse tale aiuto alla Commissione.

Ne consegue che la situazione della ricorrente era quindi lungi dall’essere acquisita, tanto più che per univoca giurisprudenza risulta che persino la situazione di un’impresa che possa beneficiare di un aiuto notificato è provvisoria, poiché la concessione della misura di aiuto dipende dal risultato del procedimento dinanzi alla Commissione (in tal senso e per analogia, cfr. sentenza del Tribunale del 18 novembre 2004, Ferriere Nord/Commissione, T-176/01).

Del resto, in materia di valutazione degli aiuti di Stato, le regole applicabili dalla Commissione sono, in linea di principio, quelle in vigore al momento in cui essa adotta la sua decisione (in tal senso, sentenze della Corte dell’11 dicembre 2008, Commissione/Freistaat Sachsen, C -334/07 P; Diputación Foral de Vizcaya e a./Commissione; sentenza Ferriere Nord/Commissione).

Tale soluzione è fondata, da un lato, sulla considerazione secondo la quale, conformemente al principio per cui le regole nuove si applicano alle situazioni in corso, nell’ambito di un procedimento amministrativo caratterizzato da varie fasi che si succedono nel tempo, quale l’elaborazione di un progetto di aiuti di Stato e il suo controllo, l’unico atto che crea una situazione giuridica definitiva idonea a stabilire il regime giuridico applicabile è la decisione della Commissione (in tal senso, sentenze Commissione/Freistaat Sachsen, cit., punti 52 e 53, e Diputación Foral de Vizcaya e a./Commissione, cit., punto 125). Inoltre, l’applicazione efficace delle regole dell’Unione impone che la Commissione possa in qualsiasi momento adattare la sua valutazione alle esigenze della politica di concorrenza (sentenza Diputación Foral de Vizcaya e a./Commissione; Sentenza della Corte del 20 marzo 1997. – Land Rheinland-Pfalz contro Alcan Deutschland GmbH. – Domanda di pronuncia pregiudiziale: Bundesverwaltungsgericht – Germania. – Aiuto di Stato – Recupero – Applicazione del diritto nazionale – Limiti. – Causa C-24/95).

10. – In tale contesto perde consistenza anche il riferimento al comportamento della Regione Sardegna che avrebbe indotto le ricorrenti a rinunciare al finanziamento di cui alla legge n. 40 del 1993, attesa l’alternatività con gli aiuti di Stato di cui alla legge regionale n. 9 del 1998, fidando nell’identità del regime di aiuti e della ammissibilità dell’investimento già avviato, attesa la identità di finalità delle disposizioni agevolative.

L’errore di applicazione dell’aiuto di Stato da parte della Regione – causa prima del contenzioso a livello comunitario e nazionale – non integra, come già detto, la fattispecie del legittimo affidamento nella disciplina degli aiuti di Stato.

D’altra parte è incontestato che l’investimento nel caso sia stato avviato prima dell’ammissione all’agevolazione, prima della notifica alla Commissione, avendo le ricorrenti così assunto il rischio di non essere ammessa all’aiuto di Stato o di subirne la revoca, ben sapendo in quanto operatori economici del settore che la legittimità di una decisione della Commissione che accerta che un aiuto nuovo non soddisfa le condizioni di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 3, TFUE va valutata esclusivamente nell’ambito delle regole in vigore e non alla luce di una prassi decisionale anteriore.

Le ricorrenti non potevano, in effetti, non sapere che il progetto di aiuto già iniziato secondo la giurisprudenza consolidata della Corte Europea rileva quale constatazione della mancanza di necessità di un aiuto, il che esclude che l’aiuto possa svolgere un ruolo di incentivo.

11.- Dei principi su esposti si è fatta applicazione nel caso in esame, in cui la opposizione al recupero, incentrata in sostanza sulla tutela del legittimo affidamento, è stata ritenuta infondata nel merito, sia alla luce dell’orientamento giurisprudenziale comunitario che pure contiene delle aperture, sia in relazione alla disciplina interna che non prevede assolutamente la ritenzione dell’indebito in ragione del legittimo affidamento sulla sua percezione, rilevando solamente la buona fede del percipiente ai fini della decorrenza degli interessi, restando fermo l’obbligo restitutorio.

D’altra parte negli atti di causa non è indicata alcuna norma di diritto positivo interno a sostegno dell’asserito legittimo affidamento, di cui invoca pure tutela.

Il motivo esaminato è in conclusione infondato.

12.- Con il quarto motivo è dedotta la erroneità della sentenza per essere stata respinta la censura di disparità di trattamento rispetto ad altre imprese destinatarie di aiuto di Stato che pure avevano avviato le opere prima di presentare la domanda.

La censura è infondata, dovendosi ritenere conformemente alla sentenza impugnata TAR, la genericità della doglianza e, comunque, la diversità di situazione di fatto, atteso che le imprese indicate dalle appellanti avrebbero avviato i lavori dopo la presentazione della domanda di aiuto di Stato e non prima come le ricorrenti.

13.- Con il quinto motivo è dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi di ricorso proposti da Omissis e da OMISSIS in relazione alla violazione delle norme in materia di autotutela.

La censura è infondata alla luce di quanto espresso sulla doverosità del recupero che prescinde dalla comparazione degli interessi pubblico e privato coinvolti.

Quanto al decorso del tempo, non appare eccessivo, essendo intervenuto il recupero nel termine di un biennio dalla erogazione.

14.- Con il sesto motivo, l’appellante Omissis lamenta la omessa applicazione del regime de minimis con conseguente applicazione dell’agevolazione alla parte del progetto realizzata dopo l’ammissione al finanziamento.

La unicità del progetto non consente di distinguere in esso due programmi di intervento separati, il primo volto ad un generale intervento di ammodernamento di impianti e l’altro ad un più rilevante intervento di ammodernamento attraverso acquisto di ulteriori beni, attività di manutenzione ed installazione di un nuovo impianto.

Invero, qualunque progetto o programma costruttivo si realizza nel tempo attraverso una sequenza di interventi temporalmente susseguenti ma funzionalmente collegati a dare esecuzione al progetto, che nel caso è l’ammodernamento della struttura alberghiera, sicché non supportano l’asserita scindibilità dei progetti.

15.- Con il settimo motivo è dedotto lo stesso motivo relativo alla separazione dei progetti con riferimento al progetto presentato da OMISSIS s.r.l., sicché deve ribadirsi quanto esposto sopra, essendo identica la situazione in fatto.

16.- Con l’ottavo motivo è dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il motivo relativo alla omessa decurtazione delle imposte versate sulle somme oggetto di recupero.

Anche questa censura è infondata non solamente per genericità, non essendo state indicate per tutte le appellanti le somme trattenute a titolo di imposta sostitutiva, ma anche perché le questioni relative al recupero vanno dedotte davanti al giudice ordinario mediante opposizione agli atti esecutivi.

17.- Con il nono motivo è dedotta l’erroneità della sentenza con riferimento alla richiesta di rateizzazione del recupero proposta dalla Omissis di Omissis s.a.s., essendosi la sentenza limitata a ribadire che <<il recupero va effettuato senza indugio>>.

La censura è infondata, atteso che per quanto rileva nel giudizio in oggetto, non può che affermarsi la doverosità del recupero per tutti i motivi esposti.

Deve, poi, ribadirsi che le modalità del recupero attengono ad altra fase del giudizio, quello dell’esecuzione e vanno fatte valere davanti al giudice dell’esecuzione.

Le censure sin qui esaminate sono infondate e vanno respinte.

L’appello deve essere in conseguenza respinto con conferma della sentenza impugnata ivi compresa la rilevata infondatezza della questione di incostituzionalità sollevata dalle appellanti in primo grado e non riproposta nell’atto di appello, fermo, comunque, che non sussiste alcuna incompatibilità tra le norme comunitarie e i principi costituzionali, atteso che la locuzione di cui al comma 2 dell’articolo 101 della Costituzione “I giudici sono soggetti solo alla legge” non è messa in dubbio dalla non applicazione del diritto interno in contrasto con il diritto comunitario, se solo si pensa che il primato del diritto comunitario è imposto dall’articolo 11 della Costituzione e la non applicazione non è causata da una illegittimità della norma del diritto interno, ma è la conseguenza dell’applicazione del principio di competenza (va rammentato per inciso che l’articolo 11 “consente alle limitazioni di sovranità necessarie…” è stata interpretata in via evolutiva ed usata per fornire giustificazione costituzionale all’espansione dell’ordinamento comunitario) .

Per tutto quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

18.- Le spese di giudizio, attesa la peculiarità della controversia, vanno eccezionalmente compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 […]

 

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