Annullamento in autotutela, condizioni

In tema di annullamento in autotutela, con riguardo in particolare alle condizioni per l’adozione di tale provvedimento da parte dell’Amministrazione, si è recentemente pronunciato il Tar Campania con sentenza n. 4733 del 17 ottobre 2016.

Per effetto dell’art. 21-nonies della legge 241/1990 l’esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l’esistenza di un vizio dell’atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.

 

Il principio di buon andamento impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente. In particolare, mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva. Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.

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Tar Campania sentenza n. 4733 17 ottobre 2016

[…]

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n.16264 del 28.5.2015 del Comune di Sant’Antimo di annullamento in autotutela del Permesso a costruire n.69 del 2011, nonché della comunicazione di avvio del procedimento in.8652 del 23/3/2015.

[…]

Visti i motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento n.27402 del 7/9/2015 di demolizione dell’intero edificio e della nota della Regione Campania del 10/7/2015 di accertamento che parte della fascia demaniale regionale che ospita la condotta idrica risulta invasa dal fabbricato realizzato sulle p.lle 1136 e 1139;

Vista la costituzione della Regione Campania;

Visti gli ulteriori motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento n.36/URB del 9/11/2015 di demolizione dell’intero edificio;

[…]

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente di essere proprietaria di due appezzamenti di terreno in Sant’Antimo al fl. omissis p.lle omissis e omissis di complessivi mq. omissis , per i quali non vi è traccia nei documenti catastali di alcun decreto di esproprio dell’ex Omissis, né di servitù di acquedotto. Nel 2013 venne rilasciato Permesso di costruire n. 69/2011 per la realizzazione di una scuola per alunni dislessici, finchè dopo 2 anni, anziché sospendere il provvedimento in attesa di ulteriori accertamenti, si è provveduto ad annullare il precedente Permesso di costruire ed avviare il procedimento ex art. 38 del DPR n.380/2001. Di fatto andrebbero annullati tutti i Permessi di costruire rilasciati su fondi atOmissisti dalla rete idrica e, comunque, l’area complessivamente espropriata sarebbe solo di mq. 117,20 a fronte di opere su complessivi mq. omissis.

Il Comune di Sant’Antimo si è costituito in giudizio per sostenere la legittimità del proprio operato in conformità al dettato normativo, la mancata produzione da parte ricorrente di tempestive deduzioni che consentissero la riedizione del titolo abilitativo annullato. La Regione Campania si è costituita per resistere al ricorso.

Con ordinanza la Sezione ha disposto consulenza tecnica al fine di acquisire una relazione che fornisse chiarimenti con riguardo a quanti metri di distanza dalla scuola realizzata dalla ricorrente passerebbe la condotta e che implicazioni di carattere statico potrebbe comportare, se risponda a verità che le motivazioni tecniche addotte dall’Amministrazione dovrebbero estendersi a tutti i Permessi di costruire rilasciati per fondi atOmissisti dalla rete idrica in questione, che rilevanza abbia in effetti l’area espropriata – che si assume di mq.117,20 – rispetto al sottosuolo complessivamente interessato – quantificato in mq. omissis, quali siano le conseguenze – da un punto di vista tecnico – della circostanza, rappresentata dalla nota della Regione impugnata con motivi aggiunti, secondo cui parte della fascia demaniale regionale, che ospita la condotta idrica, risulti invasa dal fabbricato realizzato sulle p.lle 1136 e 1139. Successivamente è stata depositata la relazione.

Alla udienza pubblica dell’11 ottobre 2016 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.1, 2, 3, 10-bis, 21-quinquies e 21-nonies della Legge n.241/1990, degli artt. 3 e 97 Cost., nonché l’eccesso di potere ed il travisamento.

2. La Sezione ritiene con riguardo alla fattispecie in esame, come evidenziato in sede di consulenza tecnica dalle cui conclusioni non sussistono motivi per discostarsi, di prendere atto che parte ricorrente è proprietaria di n. 2 cespiti nel Comune di S. Antimo di cui alle p.lle omissis (ex omissis) e omissis (ex omissis) del f.l omissis del NCT, ricadenti nella zona F “Attrezzature scolastiche” del P.R.G. in cui è consentita l’edilizia scolastica nei limiti dell’indice di zona di 1,5 m3/m2; essi sono contigui, hanno accesso dalla Omissis di Via Omissis senza numero civico e sono delimitati da recinzioni.

A seguito di richiesta di Permesso di costruire in sanatoria per una scuola media privata per alunni dislessici veniva rilasciato dall’Amministrazione comunale il Permesso n. 69/2011 del 14.5.2013 per la “Realizzazione in sanatoria di una scuola media privata per alunni dislessici alla Omissis di Via Omissis in sanatoria ex art. 36 DPR 380/2001”. Successivamente a comunicazione di avvio del procedimento di verifica della legittimità dello stesso veniva adottata la disposizione prot. 16264 del 28.5.2015 di annullamento in autotutela il Permesso di Costruire n. 69/2011 del fabbricato di proprietà della sig.ra Omissis, con conseguenti provvedimenti del 7/9/2015 n. 27402 e del 9/11/2015 di demolizione delle opere eseguite oggetto del Permesso di Costruire annullato.

Allo stato una fascia di terreno della p.lla omissis, per la larghezza di oltre 4 mt., è impegnata dalla sede stradale della Omissis; sulle due aree insiste un fabbricato, prossimo alla ultimazione, con accesso dalla Omissis, costituito da piano seminterrato, destinato ad autorimessa, e livello rialzato, destinato alla scuola, mentre la recinzione sulla Omissis Omissis è di recente costruzione ed in cemento armato.

2.1 L’ausiliario ha in particolare accertato che il citato Permesso di costruire autorizzava la volumetria complessiva di 1.194,72m3, comprensiva dell’autorimessa al piano interrato di 654,64m3, a fronte del volume massimo realizzabile di 2.422,50m3 consentito dalla norma urbanistica. A seguito di rilievi ed accertamenti in situ anche mediante saggi si è determinata la larghezza della fascia di terreno espropriata all’interno dei due cespiti Omissis, in relazione alla superficie complessiva appresa di 117,20m2 (60,0m2 + 57,20m2); in particolare si è quantificata in 29,30 mt. la larghezza complessiva delle particelle 1136 e 1139, compresa la fascia di terreno di oltre 4 mt. ceduta per la realizzazione della Omissis di Via Omissis successivamente alla data dell’esproprio, nonché, con riferimento alla superficie complessiva espropriata di 117,20m2, è stata confermata la larghezza dell’esproprio in 4 mt. (117,20m2/29,30m).

Inoltre si è verificato che la condotta idrica è in ghisa, ha diametro 300mm ed è posta alla profondità media di 2,05 mt.; la fascia di terreno espropriato di 4 mt., all’interno delle particelle 1136 ed 1139, non è impegnata dall’edificio autorizzato con il Permesso di Costruire n. 69/2011 rilasciato dal Comune di S. Antimo il 14.5.2013; perpendicolarmente al percorso della tubazione è posto il cancello di uno dei due varchi di accesso alla proprietà della sig.ra Omissis; alla estremità opposta della proprietà Omissis, sempre quasi perpendicolarmente al tracciato della condotta, è presente una vetusta recinzione in muratura, a confine con le aliene particelle omissis, omissis e omissis e presuntivamente appartenente a queste proprietà; un balcone realizzato dalla ricorrente Omissis, posto all’altezza di circa 1,30 mt. dal terreno, insiste in proiezione sulla fascia di esproprio, distando dall’asse della condotta di circa 0,73 mt.

2.2 Sempre nel corso del sopralluogo è stato possibile accertare che l’edificio scolastico autorizzato dal Comune e l’autorimessa seminterrata non interferiscono con la condotta idrica regionale, il cui asse è posto a circa 2 mt. dalla tubazione; inoltre risultano essere state eseguite due recinzioni perpendicolarmente all’acquedotto, l’una di proprietà della ricorrente con cancello di ingresso lungo la Omissis di Via Omissis per l’accesso all’area, l’altra a confine con la particella omissis contigua alla 1139 e verosimilmente appartenente a questa proprietà, mentre la proiezione di un balcone dell’immobile scolastico è compreso nella fascia di esproprio dell’acquedotto.

3. Con tali premesse, ai fini dell’accoglimento del ricorso, il Collegio rileva in via preliminare che il principio di buon andamento impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n.1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/96; VI, 29.3.1996, n. 518; 30.4.1994, n. 652). In particolare, mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva. Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.

Con riguardo a quanto reclamato da parte ricorrente, il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente. L’annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art.21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 7/8/2015, n.124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa. In tale ambito rilevano, oltre all’attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata. Per effetto dell’art.21-nonies, l’esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l’esistenza di un vizio dell’atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.

3.1 Nello specifico è pacifico il travisamento dei fatti da cui sono inficiati i provvedimenti impugnati anche a mezzo di motivi aggiunti, ove si consideri che dai rilevi eseguiti emerge come la presenza dell’edificio scolastico ad alcuni metri di distanza dalla condotta non reca alcun pregiudizio alla funzionalità dell’acquedotto, ciò perché l’esistenza di opere di urbanizzazione nel sottosuolo non è di ostacolo alla realizzazione di quanto viene posto in essere in superficie. Per come appurato dal consulente la larghezza della fascia di terreno appresa è di 4 mt. e la distanza minima dell’asse della condotta dal manufatto realizzato a seguito del Permesso di Costruire n. 69/2011 è di 2,02m2; la zona di esproprio è stata salvaguardata e non vi sono implicazioni di carattere statico sull’edificio, mentre il piano di calpestio del locale seminterrato è sottoposto al piano di campagna della quota di -2,60 mt, inferiore a quella di posa della condotta (-2,05m).

3.2 La fondatezza del ricorso si giustifica anche con la circostanza – di cui pure si è dato conto nella relazione di CTU – che la realizzazione della scuola non ha determinato condizioni pregiudizievoli all’integrità della tubazione idrica e, semmai in sede di esecuzione dei lavori fossero state compromesse le condizioni di esercizio dell’acquedotto, si sarebbero dovuti eseguire interventi di ripristino da parte del competente Ufficio tecnico regionale di cui non è stata data notizia. Con riguardo ad un quesito espressamente posto dal Tribunale è, piuttosto, emersa la necessità che i tecnici del competente Settore della Regione Campania procedano, sulla base delle conoscenze personali e di opportuni saggi, ad una ispezione puntuale lungo il tracciato dell’acquedotto al fine di accertare tutti i manufatti – alcuni rilevati anche nel corso del sopralluogo svolto – che occupano le aree espropriate e che costituiscono impedimento all’accesso corrente alla condotta.

3.3 Il Collegio ritiene che l’operato del Comune sia censurabile pure sotto il profilo del merito, ove si consideri che lo strumento urbanistico vigente alla data di rilascio del Permesso di Costruire include la proprietà della ricorrente nella Zona Omogenea F ove è consentita la edificazione di strutture scolastiche con indice di zona 1,5m3/m2, con possibilità di un volume massimo realizzabile di 2.422,50m3 quale prodotto dell’indice di fabbricazione 1,5 riferito alla superficie del lotto di 1.615,00m2. Invero, il fabbricato autorizzato – che peraltro non occupa la fascia demaniale regionale – è di 1.194,72m3, ben inferiore a quello consentito, ed anche a voler riferirsi alla superficie di 1.497,80m2, ottenuta con la riduzione della fascia espropriata di 117,20m2 (1.165,00m2 – 117,20m2), la volumetria realizzabile sarebbe di 2.246,70m3 e sempre notevolmente superiore a quella autorizzata.

3.4 Tuttavia si ritiene che l’Autorità amministrativa debba, come evidenziato dall’ausiliario, ordinare la rettifica della recinzione della sig.ra Omissis lungo la Omissis di Via Omissis in quanto il cancello di accesso al fabbricato insiste sulla condotta idrica, la parziale demolizione del balcone dell’edificio la cui proiezione dista dall’asse dell’acquedotto soli 0,73 mt. così interferendo con il transito di mezzi d’opera che dovessero essere impiegati nella sorveglianza e negli interventi manutentivi della condotta idrica – non ritenendosi sul punto accoglibili le obiezioni mosse dal CTP di parte ricorrente alla bozza di CTU, nonché l’abbattimento delle recinzioni a confine con le p.lle omissis, omissis e 1058 in corrispondenza dell’asse della condotta idrica per la larghezza di 4 mt. come corrispondente alla fascia di esproprio regionale.

4. In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso come proposto anche attraverso motivi aggiunti deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione.

In ragione della parziale e reciproca soccombenza le spese di giudizio vengono compensate, mentre quelle di consulenza sono definitivamente liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto anche attraverso motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti oggetto di impugnazione come da motivazione.

Spese di giudizio compensate; condanna il Comune di Sant’Antimo al pagamento delle spese di consulenza, definitivamente liquidate in € 3.000,00 oltre IVA e contributi previdenziali ed anticipate da parte ricorrente quanto ad € 1.000,00; spese compensate nei confronti della Regione Campania.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 11 ottobre 2016 […]

 

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