Annullamento d’ufficio permesso di costruire

Consiglio di Stato sentenza n. 5654 18 novembre 2014

Il termine di cui all’art. 39, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (c.d. testo unico dell’edilizia) decorre dall’ “accertamento delle violazioni”. L’espressione implica non solo la conoscenza del fatto, ma anche una ricostruzione e valutazione critica, che consenta di ricondurre l’intervento preso in esame alla categoria delle violazioni previste dal comma 1 dello stesso art. 39. Sembra dunque logico ritenere che il dies a quo non possa coincidere con quello dell’avvio del procedimento, che invece è per definizione destinato a concludersi, in alternativa, con l’archiviazione della pratica o con l’accertamento dell’illecito, ma – in mancanza di dati più precisi – si identifichi con quello in cui la violazione è contestata agli interessati.

L’annullamento d’ufficio di un titolo abilitativo edilizio, dovuto a fatto dell’interessato, non necessita di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica e in considerazione che le affermazioni miranti a dare rilievo al decorso del tempo sono tutte imperniate sulla tutela dell’affidamento del privato.

Consiglio di Stato sentenza n. 5654 18 novembre 2014

 

[…]

DIRITTO

1. Nella memoria dell’11 giugno scorso, il signor Omissis sostiene – come detto – la tesi della improcedibilità dell’appello principale per sopravvenuta carenza di interesse, tenuto conto della sentenza del giudice penale, passata in giudicato, che avrebbe ordinato la demolizione dell’opera.

L’eccezione non appare risolutiva, se si considera l’accentuata, reciproca autonomia del giudizio penale e di quello amministrativo (si veda per tutte, anche per riferimenti ulteriori, Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2014, n. 6151). Peraltro, non è nemmeno utile un esame più approfondito della questione, perché l’appello principale è infondato nel merito.

2. La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento agli asseriti ulteriori comproprietari, dedotta con il primo motivo, è del tutto irrilevante. Correttamente il T.A.R. ha richiamato – in via analogica, ma forse meglio si direbbe come disposizione di carattere generale – l’art. 8, comma 4, della legge n. 241 del 1990, secondo cui può dolersi dell’omissione solo il destinatario pretermesso e non anche qualcun altro dei soggetti cui per legge la comunicazione debba essere indirizzata (nel caso di specie, quelli indicati dall’art. 39, comma 2, t.u.). Questi ultimi, in definitiva, non hanno alcun interesse proprio al riguardo, né possono censurare la lesione dell’altrui interesse partecipativo, che solo il titolare, invece, è legittimato a far valere. E, per le medesime ragioni, non sposta la conclusione circa l’infondatezza di tale motivo di appello la circostanza che gli altri comproprietari non risultino nemmeno tra i destinatari del provvedimento impugnato e non ne abbiano avuto notificazione.

3. E’ del pari infondato il secondo motivo, con il quale gli appellanti principali sostengono l’intervenuta decadenza del potere di annullamento per essere stato il provvedimento adottato dopo la scadenza del termine di diciotto mesi previsto dal citato art. 39, comma 2, t.u.

Il termine decorre dall’ “accertamento delle violazioni”. L’espressione implica non solo la conoscenza del fatto, ma anche una ricostruzione e valutazione critica, che consenta di ricondurre l’intervento preso in esame alla categoria delle violazioni previste dal comma 1 dello stesso art. 39. Sembra dunque logico ritenere che il dies a quo non possa coincidere con quello dell’avvio del procedimento, che invece è per definizione destinato a concludersi, in alternativa, con l’archiviazione della pratica o con l’accertamento dell’illecito, ma – in mancanza di dati più precisi – si identifichi con quello in cui la violazione è contestata agli interessati.

Anche sotto il profilo in questione, dunque, la sentenza impugnata è corretta e il motivo di appello privo di pregio.

4. Non ha miglior fortuna il terzo motivo, relativo alla competenza ad adottare l’atto impugnato.

Rinviando alla pregevole ricostruzione che il Tribunale territoriale fa circa l’evoluzione storica della normativa di settore, è decisivo il richiamo all’art. 66 dello statuto regionale (legge regionale 28 maggio 2009, n. 6), il quale – sotto la rubrica: “Separazione tra politica e amministrazione” – stabilisce:

“1. Agli organi di direzione politica dell’amministrazione regionale spettano le funzioni di indirizzo politico e amministrativo.

2. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi non rientranti nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo, compresi quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati”.

L’atto impugnato non è certo espressione di funzione di indirizzo politico-amministrativo.

Il ruolo sostanzialmente sovraordinato, che lo statuto riveste nel sistema delle fonti degli ordinamenti regionali, rende sterile qualunque indagine volta – sulla base di singole disposizioni di leggi regionali, delle quali andrebbe semmai valutata la compatibilità statutaria – ad attribuire il potere di annullamento al Presidente della Giunta regionale.

5. Il quarto e ultimo motivo dell’appello principale si articola, più esattamente, in realtà, in due profili, che contestano l’uno la sussistenza delle illegittimità tecniche del permesso di costruire rispetto alla normativa urbanistica vigente nel Comune, l’altro l’idoneità della motivazione dell’atto impugnato, con riguardo alla mancata esplicitazione di un effettivo interesse pubblico all’annullamento.

5.1. Quanto al primo profilo, gli appellanti principali sostengono che l’opera non potrebbe nemmeno essere considerata “volume tecnico”, non superando le altezze nette massime previste per gli ambienti sottotetto dall’art. 3 delle N.T.A. Si tratterebbe, in ogni caso, di una semplice copertura, e l’art. 38 delle N.T.A. non sarebbe richiamato a proposito, poiché l’opera non produrrebbe volumetria apprezzabile come tale.

Al contrario, che non si tratti di semplice copertura del fabbricato è affermazione puntualmente smentita dalle premesse al decreto di annullamento, in questa parte non contestate, là dove si descrive una “sopraelevazione che sorregge il tetto ventilato indicata nei grafici progettuali, dotata di vani finestre e balconi, comoda scala esterna per raggiungerla”. Già queste obiettive caratteristiche – non contestate, si ripete – sarebbero sufficienti a escludere che l’opera costituisca un semplice volume tecnico, come invece affermato dagli interessati nelle controdeduzioni presentate alla Regione in data 3 aprile 2009 (si veda, in tema, Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 812, ove riferimenti ulteriori) e a porla in contrasto:

con l’art. 3 delle N.T.A., nella parte in cui esclude dal computo delle volumetrie gli ambienti sottotetto che non superino determinate altezze (m. 1,80 o m. 2,20), che qui sono senz’altro superate (dato che l’altezza del tetto piano è accertata in m. 2,35) e “non siano agevolmente accessibili”;

con l’art. 38 delle N.T.A., che nella zona B1 (in cui si trova l’immobile), quando non si proceda a lavori di ristrutturazione, consente solo “gli ampliamenti volumetrici strettamente necessari ad accogliere gli impianti tecnici mancanti o da adeguare”, purché nel limite del 10 % delle volumetrie esistenti (comma 3).

A tale proposito, è evidente che la disposizione dell’art. 38 delle N.T.A. appena ricordato, se vuole avere un senso, debba implicare che la superficie coperta dei volumi tecnici sviluppi comunque un volume suscettibile di valutazione ai fini del calcolo del rispetto del limite di incremento ammesso. Ne segue che necessariamente – sotto il profilo in questione – non possono valere le disposizioni generali dell’art. 3 delle N.T.A. (secondo cui il volume è rappresentato dalla superficie utile lorda per l’altezza del piano e dalla complessiva superficie utile lorda è esclusa quella dei “locali strettamente necessari per gli impianti tecnologici”) e che le argomentazioni svolte in merito nell’appello principale non sono fondate.

Il calcolo dell’incremento di volume, fatto nelle premesse del decreto impugnato, appare dunque corretto: in quanto il volume autorizzato superava il limite massimo di ampliamento previsto dalla normativa urbanistica citata, il permesso di costruire era illegittimo per contrasto con quest’ultima e meritava di essere annullato.

5.2. Con l’ulteriore profilo del quarto motivo, si censura il difetto di motivazione circa la sussistenza di un concreto ed effettivo interesse pubblico che, anche considerando il tempo decorso tra rilascio del titolo e provvedimento di secondo grado, solo potrebbe giustificare – all’esito della necessaria comparazione con il legittimo affidamento dei privati – l’annullamento del permesso di costruire.

A sostegno della tesi, gli appellanti principali richiamano giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale il legittimo esercizio del potere di annullamento da parte della Regione avrebbe un duplice presupposto: la mancata conformità alla disciplina urbanistica-edilizia vigente al momento del rilascio del titolo, con riguardo alla condizione di fatto in cui si trova l’immobile, e la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento, da motivarsi in maniera congrua (Cons. Stato, sez. IV, 12 luglio 2001, n. 3900).

Senonché, ferma restando la validità, in termini generali, del principio appena ricordato, la giurisprudenza è altrettanto costante nell’affermare che l’annullamento d’ufficio di un titolo abilitativo edilizio, dovuto a fatto dell’interessato (come nel caso in esame, dove è palese l’erronea allegazione dell’effettiva natura dell’immobile oggetto dei lavori, i dati di progetto non corrispondono alle misure catastali e, in ogni caso, il risultato dei calcoli, qualunque siano le dimensioni prese in considerazione, porta a superare i limiti dell’ampliamento dei volumi accordato dalle N.T.A. nella zona di riferimento), non necessita di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica e in considerazione che le affermazioni miranti a dare rilievo al decorso del tempo sono tutte imperniate sulla tutela dell’affidamento del privato, ossia su una situazione qui non sussistente, stante l’erronea rappresentazione dello stato delle cose proposta al Comune, dovuta proprio a fatto del privato (si veda, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 735, ove riferimenti ulteriori).

Anche tale ultimo motivo, dunque, si palesa infondato.

6. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello principale delle parti private e l’intervento ad adiuvandum del Comune sono infondati e devono essere respinti.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo la legge, e sono liquidate in favore della Regione Campania come da dispositivo.

7. Quanto, infine, all’appello incidentale, esso è inammissibile per carenza di interesse, perché – nonostante le argomentazioni svolte in contrario – la reiezione dell’appello principale, che rende definitivo l’annullamento del permesso di costruire, è pienamente satisfattivo dell’interesse del signor Omissis, il quale dall’accoglimento della propria impugnazione non potrebbe conseguire nessun ulteriore bene della vita.

In relazione a tale appello, le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e l’intervento ad adiuvandum; dichiara inammissibile l’appello incidentale; per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna gli appellanti principali alle spese di giudizio, in favore della Regione Campania, che liquida nell’importo di euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre agli accessori di legge. Per il rimanente, compensa fra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 […]

 

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