Annullamento d’ufficio, interesse pubblico prevalente, termine ragionevole

Consiglio di Stato sentenza n. 5609 14 novembre 2014

L’annullamento in autotutela non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità dell’atto, essendo altresì necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ripristino della legalità che risulti prevalente sugli interessi dei privati che militano in senso opposto, senza peraltro che l’amministrazione possa affidare la motivazione dell’atto di ritiro a clausole di stile riguardo alla prevalenza dell’interesse pubblico

Al fine di fornire adeguata interpretazione all’espressione normativa del “termine ragionevole” [art. 21 nonies l. 241 1990], non va riguardata soltanto la frazione temporale in sé per sé considerata decorrente tra la data del provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario ed il suo ritiro in autotutela, né è dirimente considerare il termine di durata complessivo dell’operatività provvedimento, quanto piuttosto gli effetti che medio tempore quel provvedimento ha prodotto.

Consiglio di Stato sentenza n. 5609

14 novembre 2014

 

[…]

FATTO e DIRITTO

1.- La società Omissis s.r.l. impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 30 marzo 2013 n. 5445 che ha respinto il ricorso di primo grado dalla stessa promosso avverso il provvedimento del Omissis n. P2012015539 dell’11 settembre 2009, con il quale è stato annullato, in autotutela, il provvedimento di ammissione alla tariffa incentivante relativo all’impianto fotovoltaico realizzato in Modugno ( Bari) e di cui risulta titolare la odierna società appellante.

L’appellante censura la sentenza impugnata, che ha ritenuto legittimo l’esercizio, nella specie, del potere di autotutela dell’amministrazione, sul rilievo della effettiva sussistenza di un vizio originario a base della determinazione di ammissione della società odierna appellante ai benefici del d.m. 6 agosto 2010 relativo al terzo conto energia e, in ogni caso, l’insussistenza di un onere motivazionale particolarmente stringente, a fronte del macroscopico interesse pubblico sotteso al recupero di somme indebitamente corrisposte.

La società appellante deduce, per converso, che la violazione riscontrata nel provvedimento in primo grado impugnato (id est, di aver riscontrato la tardiva entrata in esercizio dell’impianto, successiva al 31 maggio 2011, data ultima per poter beneficiare degli incentivi suddetti), risulterebbe di tipo meramente formale, non incidendo in concreto sul termine ultimo di avvio dell’attività produttiva, avviata alle ore 20 del 31 maggio 2011.

Contesta, inoltre, l’appellante sia la violazione dello specifico onere di motivazione del provvedimento di ritiro dell’ammissione ai benefici economici, adottato a circa otto mesi dalla stipula e dalla esecuzione della convenzione inter partes , sia l’indubitabile rilevanza del legittimo affidamento della odierna società appellante, vieppiù rafforzata dalla suddetta convenzione, stipulata con il Omissis fin dal 14 novembre 2011.

Insiste pertanto l’appellante per l’accoglimento dell’appello e per il consequenziale annullamento dell’atto di autotutela in primo grado impugnato, in riforma della gravata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio sia il OMISSIS che l’Agenzia delle dogane per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista della udienza pubblica di discussione.

All’udienza pubblica del 28 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- L’appello è fondato nei sensi di cui appresso.

3.- La vicenda che ne occupa riguarda l’impugnazione da parte dell’odierna società appellante del provvedimento del OMISSIS n. P2012015539 dell’11 settembre 2009, con il quale, in autotutela, veniva annullato l’originario provvedimento di ammissione della ricorrente alla tariffa incentivante prevista dal d.m. 6 agosto 2010 (c.d. terzo conto energia) in relazione all’impianto fotovoltaico di potenza pari a 998,20 KW realizzato dalla società Omissis in Modugno ( Bari) e veniva sostanzialmente posta nel nulla la relativa convenzione stipulata ( tra la società ed il Gestore) il 14 novembre 2011 per la durata di vent’anni. A base dell’annullamento, il OMISSIS ha rilevato la tardiva entrata in esercizio dell’impianto ( successiva alla data del 31 maggio 2011 prevista dal citato d.m. quale termine ultimo per fruire dei benefici economici del c.d. terzo conto energia) in quanto la società Omissis non avrebbe tempestivamente assolto gli oneri di comunicazione dell’avvio dell’impianto al competente ufficio doganale ( comunicazione effettivamente occorsa soltanto il successivo 1° giugno 2011).

4.- Le censure dell’appellante si appuntano, anzitutto, sull’erronea interpretazione dell’art. 53 bis del decreto legislativo 26 ottobre 1995 n. 504, nella parte in cui tale disposizione prevede solo il requisito della “contestualità” tra la messa in esercizio e la comunicazione di inizio dell’attività di produzione energetica, evenienza a suo dire nella specie effettivamente realizzata a mezzo della tempestiva comunicazione, il mattino susseguente all’avvio dell’impianto, all’ufficio doganale di Bari. Sottolinea, inoltre, la società appellante che la richiamata disposizione normativa intendeva riferire il rispetto del limite temporale alla messa in esercizio dell’impianto, prevedendo quale incombente ulteriore unicamente la comunicazione della data di inizio dell’attività, restando irrilevante la data in cui tale comunicazione fosse in concreto presentata.

Con distinti motivi l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe condiviso le doglianze incentrate sul difetto di motivazione del provvedimento di autotutela, anche in ragione del legittimo affidamento indotto dalla stessa amministrazione con la stipula della convenzione del 14 novembre 2011 e della conseguente violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 7 agosto 1990.

5.- Rileva anzitutto il Collegio che meritano condivisione, nel caso in esame, i motivi di censura incentrati sulla violazione del principio di legittimo affidamento.

Il Tar, facendo propri gli argomenti dedotti dal OMISSIS, ha rigettato le corrispondenti censure di primo grado, ravvisando una sorta di interesse pubblico in re ipsa nel fatto stesso del recupero da parte dell’amministrazione delle somme indebitamente erogate a titolo di incentivi, a fronte del ben più fievole interesse privato al trattenimento di quanto già incamerato a quel titolo.

Ritiene il Collegio che tale statuizione non possa essere condivisa e vada riformata in accoglimento della corrispondente censura d’appello.

Pur nella consapevolezza che l’annullamento in autotutela sia un atto connotato da ampia discrezionalità, va osservato che per costante giurisprudenza, l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico, attuale e concreto, a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con una adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizione che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2468; C.G.A., s. g. 15 settembre 2014, n. 540).

In sostanza, l’annullamento in autotutela non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità dell’atto, essendo altresì necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ripristino della legalità che risulti prevalente sugli interessi dei privati che militano in senso opposto, senza peraltro che l’amministrazione possa affidare la motivazione dell’atto di ritiro a clausole di stile riguardo alla prevalenza dell’interesse pubblico (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605; Consiglio di Stato, sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026).

Nel caso in esame, non solo si tratta di valutare l’interesse contrapposto della società appellante, particolarmente significativo perché radicato su una convenzione già in esecuzione da otto mesi ma anche l’interesse della collettività a beneficiare di un tipo di energia la cui produzione è incentivata in ragione del perseguimento di obiettivi di pubblica rilevanza. Infatti, gli impianti fotovoltaici sono considerati dalla normativa nazionale (cfr. in particolare il decreto legislativo n. 387 del 2003) come opere d’interesse pubblico e la stessa la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili corrisponde a finalità di interesse pubblico (quali la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra nonchè la ricerca, promozione, sviluppo e la maggior utilizzazione possibile di fonti energetiche alternative a quelle fossili sulla base di tecniche avanzate compatibili con il rispetto dell’ambiente) corrispondenti a precisi impegni assunti dal nostro Paese in ambito europeo ( direttiva n. 2009/28/C del 5 giugno 2009) ed internazionale (cfr. legge 1° giugno 2002 n.120, recante “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto [ ndr del 11 dicembre 1997] alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici [ stipulata a New York il 9 maggio 1992, ratificata dalla CEE con decisione n. 94/69/CE del 15 dicembre 1993 ed entrata in vigore il 21 marzo 1994]”.

Alla luce di tale ultimo rilievo, la tariffa incentivante non si atteggia a incentivo a fondo perduto dell’amministrazione, essendo la stessa società privata realizzatrice dell’impianto di produzione energetica da fonte rinnovabile autrice di un’attività di interesse pubblico.

Da tanto il Collegio ritiene di poter desumere che, nel caso in esame, l’amministrazione avrebbe dovuto più attentamente valutare, in uno all’interesse pubblico sotteso al recupero delle somme erogate in più a titolo di incentivo in relazione al c.d. terzo conto energia, i possibili contrapposti interessi ( pubblici e privati) e comunque formulare una compiuta motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela intervenuto dopo un significativo arco temporale dall’avvio dell’impianto e dalla stipula della convenzione.

L’amministrazione avrebbe dovuto quantomeno esternare, sulla base della ratio sottesa alla comunicazione dell’avvio dell’impianto all’ufficio doganale, perché il controllo da parte di tali uffici sull’applicazione dell’accisa sull’energia prodotta ( tale essendo la finalità di detta comunicazione) si sarebbe rivelato di difficile o impossibile attuazione in rapporto alla comunicazione dell’avvio dell’impianto avvenuta a poche ore di distanza dalla sua messa in esercizio ( a sua volta occorsa a ridosso della scadenza del termine previsto). Solo una motivazione consistente su tale profilo avrebbe potuto giustificare, in estremo subordine, l’esercizio tardivo dello ius poenitendi, che – come già detto – ha comportato la materiale sterilizzazione della esecuzione ( in essere già da otto mesi) del rapporto convenzionale inter partes.

Né sotto questo profilo può essere condiviso quanto ricordato dal Giudice di primo grado, e cioè che “al momento dell’adozione del gravato provvedimento l’incentivazione era nella sua fase iniziale (primo anno dei venti di durata complessiva del beneficio)” e che pertanto sarebbe per tal ragione del “tutto incongruo invocare la maturazione di una situazione di affidamento meritevole di tutela”.

Infatti, bisogna ricordare come le regole dettate al riguardo dall’art. 21 nonies della legge sul procedimento amministrativo (n. 241 del 1990), richiedano la sussistenza di ragioni di interesse pubblico specifico all’annullamento, nel senso che lo stesso deve intervenire in un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2009, n. 4533). Al fine di fornire adeguata interpretazione all’espressione normativa del “termine ragionevole”, non va riguardata soltanto la frazione temporale in sé per sé considerata decorrente tra la data del provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario ed il suo ritiro in autotutela, né è dirimente considerare il termine di durata complessivo dell’operatività provvedimento, quanto piuttosto gli effetti che medio tempore quel provvedimento ha prodotto.

Pertanto, nel caso di specie, non deve essere preso tanto in considerazione il tempo intercorso tra la data di inizio degli incentivi e la data del provvedimento di annullamento degli stessi in rapporto agli anni futuri di erogazione del contributo pubblico; piuttosto rileva in modo significativo che durante detto periodo sia stata stipulata una convenzione tra l’amministrazione e la società appellante e che, alla stregua di un atto di natura essenzialmente paritetica, detta convenzione abbia generato nel soggetto privato un legittimo affidamento alla esecuzione secondo buona fede delle prestazioni reciprocamente assunte dalle parti ed al rispetto del loro specifico contenuto.

D’altra parte, la Sezione ha già avuto modo in passato di sottolineare come “il principio comunitario di tutela dell’affidamento recepito dalla normativa nazionale con la previsione della necessità di una congrua motivazione in ordine alla ricorrenza di esigenze idonee a giustificare la compressione di posizioni consolidate per effetto del tempo, impone la valutazione di un interesse pubblico tale da giustificare l’incisione di posizioni ormai consolidate” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008; Consiglio di Stato, sez. VI, 18 agosto 2009, n. 4958).

6.- Inoltre, il rispetto del principio di ragionevolezza impone che, in presenza di posizioni ormai consolidate (com’è quella facente capo alla odierna società appellante), si debba suggerire, a fronte di vizi meramente formali (o addirittura di irregolarità procedimentali), un puntuale apprezzamento del ragionevole affidamento suscitato nell’amministrato sulla regolarità della sua posizione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5074; Consiglio di Stato, sez. VI, 18 agosto 2009, n. 4958).

7.- Alla luce delle considerazioni che precedono il provvedimento impugnato risulta, dunque, illegittimo, sia sotto il profilo della carenza di motivazione, sia per violazione del legittimo affidamento.

8.- Ne deriva l’accoglimento dell’appello, con il conseguente assorbimento dei restanti motivi.

9.- Per completezza, e pur nell’assorbenza di quanto già detto a proposito dell’illegittimo esercizio del potere di autotutela decisoria, il Collegio osserva che la vicenda sottesa al primo motivo di appello riguarda al più un caso di irregolarità procedimentale ascrivibile alla società odierna appellante in relazione agli adempimenti previsti in occasione della messa in esercizio degli impianti fotovoltaici secondo la disciplina normativa applicabile ratione temporis; tale irregolarità, anche ove sussistente, non ha un’incidenza diretta sulla ratio della disposizione normativa che impone l’onere della comunicazione agli uffici doganali ( nel senso che rende inutile l’assolvimento di quell’onere).

E’ pur vero, infatti, che ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. c) 4, del d.m. 6 agosto 2010 per “data di entrata in esercizio” doveva essere ritenuta quella in cui anche gli obblighi previsti dalla normativa fiscale fossero stati assolti ( in particolare, l’Allegato 3 al terzo Conto Energia prevedeva che fosse fornita copia della comunicazione fatta all’agenzia delle dogane – ufficio tecnico di finanza- sulle caratteristiche dell’impianto).

Tuttavia, la società appellante, che come già detto ha ultimato le incombenze di allacciamento alla rete elettrica soltanto alle ore 20.00 del 31 maggio 2011, in un orario in cui era effettivamente impossibile qualsiasi consegna a mano o per il tramite degli uffici postali della prescritta comunicazione ( peraltro, per effetto delle previsioni contenute nell’art.6, comma 6, del d.l. 29 novembre 2008 n.185- convertito nella legge n. 2 del 2009 – per le società già in essere alla data della sua entrata in vigore, quale appunto Omissis srl, la necessità di dotarsi di posta elettronica certificata per le comunicazioni agli uffici amministrativi è adempimento richiesto soltanto a far data dal 29 novembre 2011), ha ottemperato il prima possibile ( e cioè il mattino del giorno successivo) a quanto previsto dalla normativa al fine di rendere partecipi anche agli uffici doganali dell’avvio dell’impianto di produzione energetica.

Sotto tal profilo anche il primo motivo, ove ne fosse stato necessario il compiuto esame, avrebbe meritato un’attenta valutazione, tenuto conto della particolarità della fattispecie concreta ( caratterizzata dal fatto che l’ impianto è stato avviato alle ore 20 dell’ultimo giorno utile per poter beneficiare degli incentivi relativi al terzo conto energia).

10.-In definitiva, l’appello va accolto nei sensi di cui in motivazione e, in riforma della gravata sentenza ed in accoglimento del ricorso in primo grado, va disposto l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado.

11.- Le spese dei due gradi di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 5545/13), come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza ed in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’atto ivi impugnato.

Condanna le parti appellate costituite, in solido tra loro, al pagamento in favore della società appellante delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 14.000,00 ( quattordicimila/00) oltre accessori di legge, che pone a carico del OMISSIS nella misura di euro 7.000,00 (settemila/00) oltre accessori ed a carico delle altre amministrazioni appellate ( patrocinate unitariamente dal foro erariale) nella misura di euro 7.000,00 (settemila/00) oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2014 […]

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