Annullamento permesso di costruire conseguenze, Consiglio di Stato sentenza n. 5296 16 novembre 2017: l’impossibilità della rimozione dei vizi dei provvedimenti abilitativi (nella specie attinenti alla stessa legittimazione a richiederli) comporta la sanzione della restituzione in pristino | Ancora sull’obbligo di motivazione del provvedimento demolitorio

Annullamento permesso di costruire conseguenze, Consiglio di Stato sentenza n. 5296 16 novembre 2017: l’impossibilità rimozione vizi provvedimenti abilitativi comporta la sanzione della restituzione in pristino.

L’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che «in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa».

La ragione di questa previsione è quella di contemplare un regime particolare per le fattispecie che non si caratterizzano per una abusività “originaria” ma “sopravvenuta” a seguito dell’annullamento del permesso di costruire. Per tenere conto di tale particolare fattispecie che giustifica un trattamento normativo più favorevole rispetto all’abusività “originaria” il legislatore ha previsto tre possibili rimedi:

I) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al caso di vizi formali o procedurali e non all’ipotesi di vizi sostanziali;

II) nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l’amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione;

III) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l’amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate.

Si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.

… Nella specie, non essendo possibile la rimozione dei vizi dei provvedimenti abilitativi attinenti, innanzitutto e con carattere assorbente, alla stessa legittimazione a richiederli, il Comune, in esecuzione del giudicato non poteva non adottare la misura della restituzione in pristino, configurata come sanzione ordinaria. D’altra parte, in appello, non si discute della impossibilità materiale della riduzione in pristino, in presenza della quale il Comune procede all’applicazione della sanzione pecuniaria….

Sull’obbligo di motivazione del provvedimento demolitorio:

…Va in primo luogo escluso ogni rilievo alla mancanza di motivazione nell’ordinanza di demolizione in ordine alla attualità dell’interesse pubblico e alla conseguente lesione dell’affidamento dei privati.

Di recente, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio è intervenuta con due sentenze (nn. 8 e 9 del 17 ottobre 2017); ha distinto nettamente l’ipotesi dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione da ascriversi all’autotutela decisoria (n. 8), che richiede la motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello privato, la quale – a determinate condizioni – può essere attenuata, dalla diversa ipotesi dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione di immobile privo ab origine di qualunque titolo legittimante (n. 9).

Con quest’ultima sentenza è stato affermato il seguente principio di diritto <<Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.>>.

La fattispecie dell’ordinanza di demolizione in esame, nella quale i permessi di costruire sono stati giudizialmente annullati con sentenza passata in giudicato, con efficacia ex tunc, per mancanza dei presupposti per il rilascio dei titoli abilitativi e, quindi, per vizi non rimovibili delle procedure amministrative, rientra nella ipotesi di doverosa attivazione dell’ordine di demolizione. Pertanto, non è richiesta la motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse ed ulteriori da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata. Nella fattispecie, è quindi idoneo e sufficiente il richiamo alla sentenza di annullamento del giudice amministrativo, passata in giudicato, la quale ha ritenuto che la proprietà di un terreno soggetto ad altrui diritto di superficie arborea non comprende la facoltà o il diritto di costruire, neanche rispetto al suolo libero da piante. In astratto, la tardiva adozione del provvedimento di demolizione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo….

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Consiglio di Stato sentenza n. 5296 16 novembre 2017

[…]

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Sez. II n. 01326/2009, resa tra le parti, concernente ordinanza di demolizione di opere.

[…]

FATTO e DIRITTO

1.La presente controversia costituisce l’epilogo di una lunghissima vicenda giudiziaria, che si è sviluppata sia dinanzi al giudice ordinario, a partire dagli anni settanta, che dinanzi al giudice amministrativo, sin dagli anni novanta del secolo scorso.

1.1. Il contenzioso, in riferimento ad un terreno sito nel Comune di Montegiordano, ha visto contrapposti i proprietari (ora Omissis sas, in liquidazione, in persona del liquidatore Piero Omissis, anche quale procuratore dei signori Omissis, Omissis e Omissis, d’ora in poi i proprietari), i quali, sulla base di concessioni edilizie rilasciate nel 1986 e nel 1992, hanno costruito due fabbricati destinati ad abitazioni civili, e i titolari di un diritto di superficie arborea, costituito da 22 piante di ulivo poste a dimora su una parte dello stesso fondo (ora signori Omissis, Omissis, anche nella qualità di eredi di Omissis, d’ora in poi, signori Omissis).

2. Il giudizio ora all’attenzione del Collegio concerne l’appello, proposto dai proprietari, avverso la sentenza del T.a.r., meglio specificata in epigrafe, che: a) ha dichiarato inammissibile l’impugnazione proposta nei confronti della relazione tecnica sullo stato dei luoghi del 27 giugno 2007; b) ha rigettato l’impugnazione avverso l’ordinanza del Comune, n. 17 del 9 gennaio 2008 (recte registro ordinanze n. 17/2007; prot. n. 362 del 9 gennaio 2008), che ha ingiunto la demolizione dei due fabbricati oggetto delle concessioni edilizie n. 258 del 4 ottobre 1986 e n. 13 del 1° giugno 1992.

2.1. Si sono costituiti i signori Omissis.

2.2. Non si sono costituiti il Comune di Montegiordano ed il responsabile dell’area tecnica del Comune; né gli altri controinteressati, proprietari di alcuni appartamenti facenti parte degli immobili oggetto di demolizione.

2.3. Gli appellanti hanno depositato memoria.

3. Al fine di rendere meglio comprensibili le questioni affrontate dalla sentenza gravata e controverse in appello, è necessario soffermarsi preliminarmente, sia sulle vicende giudiziarie dinanzi al giudice amministrativo, che su quelle dinanzi al giudice ordinario.

4. Il T.a.r., decidendo un ricorso proposto dai Omissis nel 1992, con sentenza n. 1280 dell’8 novembre 2000, ha annullato le concessioni edilizie del 1986 e del 1992. Ha ritenuto l’illegittimità delle stesse per mancanza in capo ai richiedenti dello ius aedificandi su fondo gravato di diritto di superficie arborea esistente in favore dei Omissis, oltre che – ipotizzando l’edificazione possibile rispetto al suolo non occupato dagli alberi – per eccedenza della volumetria assentita, non essendo idonea la cessione di cubatura vantata e, anche ad ammettere questa, non potendo rilevare l’area con la piantagione.

4.1. Questo Consiglio, con sentenza n. 6842 del 20 ottobre 2004, ha dichiarato inammissibile l’appello proposto dai proprietari, perché tardivo.

4.2. Il ricorso, proposto dai proprietari dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione per violazione dei limiti della giurisdizione, è stato dichiarato inammissibile con Ordinanza n. 7026 del 28 marzo 2006.

5. Più frastagliate sono le vicende dinanzi al giudice ordinario, sviluppatesi essenzialmente intorno a due processi, nei quali è stata controversa l’estensione del diritto di superficie arborea, in collegamento con lo ius aedificandi dei proprietari sulla restante parte del fondo, nonché l’illegittimità delle opere edilizie realizzate, in collegamento con le richieste di risarcimento dei titolari del diritto di superficie. Giudizi nei quali, naturalmente, non era parte il Comune.

Per quel che risulta dagli atti, in estrema sintesi, e prescindendo dai profili di risarcimento che non vengono in questione nella presente controversia, da entrambi i processi civili (quello nel quale sono confluiti alcuni giudizi iniziati negli anni settanta, deciso con la sentenza della Corte di appello del 2008 e con quella successiva della stessa Corte di appello n. 726 del 2013, emanata in esito a rinvio della Corte di cassazione n. 3289 del 2003; quello iniziato nel 1995 e conclusosi con la sentenza della Corte di Cassazione n. 4072 del 2008) risultano accertati l’estensione del diritto di superficie su solo una parte del fondo, lo ius aedificandi in capo ai proprietari sulla restante parte del fondo, la necessità del contemperamento dei due diritti.

6. Un ulteriore precisazione è necessaria in riferimento ad altri processi – evocati dagli appellanti in una istanza di riunione del 2015, poi abbandonata – avviati, da alcuni proprietari degli appartamenti siti nei fabbricati, avverso la stessa ordinanza di demolizione oggetto della presente controversia.

Si tratta si sentenze analoghe a quella ora gravata emesse dallo stesso T.a.r. Rispetto alla prima (sentenza n. 1327 del 2009) l’appello proposto è stato dichiaro estinto per perenzione; rispetto alla seconda (sentenza n. 1328 del 2009) l’appello non è stato mai proposto.

7. Premesso che non è oggetto di appello la statuizione di inammissibilità del ricorso avverso la relazione tecnica sullo stato dei luoghi del 2007, le argomentazioni del primo giudice utilizzate per rigettare il ricorso avverso l’ordinanza di demolizione, possono così sintetizzarsi:

a) il Comune non era tenuto a motivare e specificare l’interesse pubblico alla demolizione, atteso che la sentenza del T.a.r. n. 1280 del 2000 è passata in giudicato solo nel maggio 2007 e questa, al di là della correttezza delle statuizioni, ha annullato le due concessioni: I) per mancanza dello ius aedificandi in capo ai richiedenti rispetto ad un fondo gravato di diritto di superficie arborea in favore dei signori Omissis; II) per eccedenza della volumetria assentita rispetto ai parametri edilizi ed urbanistici; con la conseguenza che il lamentato ritardo dell’ordine di demolizione non è attribuibile ad inerzia del Comune ed il tempo non ha ingenerato alcun affidamento;

b) i processi civili, intercorsi tra i proprietari e i signori Omissis, ed in parte ancora in corso, concernenti lo ius aedificandi e la coesistenza dello stesso con il diritto di superficie arborea su parte del fondo, rispetto ai quali i proprietari ricorrenti deducono il giudicato civile in ordine al diritto di costruire, che prevarrebbe in quanto successivo rispetto al giudicato amministrativo che tale diritto aveva disconosciuto, non interferiscono con il giudizio amministrativo, che ha per oggetto l’ordinanza di demolizione, emanata sul presupposto dell’annullamento, passato in giudicato, dei titoli edilizi per difetto dello ius aedificandi. Essi sono piuttosto il frutto della potenziale sovrapposizione in materia edilizia, che trova il naturale raccordo nei poteri del giudice amministrativo, limitati all’evidenza della titolarità dello ius aedificandi ed ai poteri istruttori, ma che, nella specie, si sono spinti all’accertamento della non esistenza, passato in giudicato per le vicende che hanno riguardato quel processo;

c) comunque, ai fini della operatività del principio della prevalenza del giudicato successivo, è indispensabile che si tratti di sentenze emanate nei confronti delle stesse parti, mentre nei giudizi civili è ovviamente assente il Comune; nonché che le controversie siano identiche per causa petendi e petitum, nella specie incontestabilmente diversi;

d) in ogni caso, la sentenza del T.a.r. del 2000, passata in giudicato, non concerne solo il profilo privatistico dello ius aedificandi, essendo stato ritenuto, anche, che la volumetria assentita per i fabbricati era stata erroneamente determinata; e, a fondamento dell’annullamento giudiziale delle concessioni e della conseguente legittimità dell’ordinanza di demolizione basta l’accertamento, passato in giudicato, di una violazione della volumetria, che rende impossibile un nuovo permesso con la stessa volumetria, salvo ius superveniens; né ha alcun rilievo l’archiviazione disposta dal giudice penale, peraltro nei confronti del progettista e del direttore dei lavori, fondata sull’assenza di aumento di volumetria, potendo assumere rilievo solo l’accertamento in esito a sentenza dibattimentale ai sensi dell’art. 651 c.p.p (recte art. 654 c.p.p.).

e) stante il giudicato sulle illegittimità sostanziali, ai fini della sanatoria, non è invocabile il difetto di motivazione e di istruttoria dell’amministrazione in riferimento all’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 t.u. edil., non venendo in rilievo vizi procedimentali.

8. L’appello proposto dai proprietari si articola attraverso dieci motivi (e non nove, atteso che la numerazione dell’ottavo è ripetuta); questi possono essere accorpati sulla base del loro contenuto strettamente connesso e consentono l’enucleazione di tre articolate censure, così sintetizzabili:

a) l’ordinanza di demolizione emanata nel gennaio 2008 sarebbe illegittima per non aver motivato sulla esistenza attuale dell’interesse pubblico, posto che il giudicato sulla sentenza del T.a.r. del 2000, sul quale si fonda, si sarebbe formato già nel 2001, alla scadenza del termine per la proposizione dell’appello, e non nel 2007, come ritenuto dal primo giudice, con conseguente lesione tutelabile dell’affidamento dei privati (motivi secondo e terzo); la sentenza gravata, poi, sarebbe viziata di extra petizione, per aver dato rilievo – ai fini dell’individuazione del momento del passaggio in giudicato della sentenza del T.a.r. del 2000 – ad una ipotetica possibilità di revocazione della ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione (n. 7026 del 28 marzo 2006), che ha dichiarato inammissibile il ricorso per violazione dei limiti della giurisdizione (primo motivo);

b) la sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui ha escluso il contrasto tra il giudicato amministrativo, risultante dalla sentenza del T.a.r. del 2000 e posto alla base della ordinanza di demolizione, relativo alla inesistenza dello ius aedificandi in capo ai proprietari del fondo che avevano richiesto i titoli abilitativi, e quello civile, successivo e prevalente, risultante dalla sentenza della Corte di cassazione del 2008 e dalla sentenza della Corte di Cassazione del 2003, seguita dalla sentenza della Corte di appello in sede di rinvio n. 726 del 2013 (sopravvenuta nelle more dell’appello), relativo al riconoscimento dello ius aedificandi come coesistente con il diritto di superficie arborea in una area limitata dell’intero fondo (ottavo e decimo motivo, rubricato come nono);

c) avrebbe errato il primo giudice nel non riconoscere che l’amministrazione aveva violato l’art. 38 t.u. edil., col non verificare la possibilità di rimozione dei vizi delle procedure amministrative alla luce delle sopravvenute decisioni in materia civile e della archiviazione penale, emanando invece l’ordinanza di demolizione, atteso che la stessa ordinanza non contiene alcun riferimento all’annullamento del T.a.r. per eccesso di volumetria, l’archiviazione penale aveva escluso tale aumento, le sentenze civili avevano accertato l’esistenza dello ius aedificandi, mentre nella sentenza gravata si afferma che l’illegittimità dei provvedimenti abilitativi per eccesso di volumetria ritenuta dalla sentenza del 2000 – pure passata in giudicato – sarebbe idonea anche da sola a fondare la legittimità dell’ordinanza di demolizione (quarto, quinto, sesto e nono motivo, quest’ultimo rubricato come ottavo);

d) la sentenza impugnata sarebbe affetta da difetto di motivazione per contraddittorietà nella parte in cui, da un lato ritiene la legittimità dell’ordinanza sindacale, dall’altra riconosce che l’amministrazione nell’esaminare una nuova richiesta di permesso non potrebbe non tener conto della coesistenza dello ius aedificandi con il diritto di superficie arborea su area limitata del fondo, oramai accertato dalla Cassazione (settimo motivo).

9. L’impugnazione proposta è infondata.

Nell’esplicazione delle ragioni della infondatezza si seguirà l’ordine logico anticipato nell’accorpamento delle censure proposte avverso la sentenza.

10. Va in primo luogo escluso ogni rilievo alla mancanza di motivazione nell’ordinanza di demolizione in ordine alla attualità dell’interesse pubblico e alla conseguente lesione dell’affidamento dei privati.

10.1. Di recente, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio è intervenuta con due sentenze (nn. 8 e 9 del 17 ottobre 2017); ha distinto nettamente l’ipotesi dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione da ascriversi all’autotutela decisoria (n. 8), che richiede la motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello privato, la quale – a determinate condizioni – può essere attenuata, dalla diversa ipotesi dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione di immobile privo ab origine di qualunque titolo legittimante (n. 9).

10.1.1. Con quest’ultima sentenza è stato affermato il seguente principio di diritto <<Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.>>.

10.2. La fattispecie dell’ordinanza di demolizione in esame, nella quale i permessi di costruire sono stati giudizialmente annullati con sentenza passata in giudicato, con efficacia ex tunc, per mancanza dei presupposti per il rilascio dei titoli abilitativi e, quindi, per vizi non rimovibili delle procedure amministrative, rientra nella ipotesi di doverosa attivazione dell’ordine di demolizione. Pertanto, non è richiesta la motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse ed ulteriori da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata. Nella fattispecie, è quindi idoneo e sufficiente il richiamo alla sentenza di annullamento del giudice amministrativo, passata in giudicato, la quale ha ritenuto che la proprietà di un terreno soggetto ad altrui diritto di superficie arborea non comprende la facoltà o il diritto di costruire, neanche rispetto al suolo libero da piante. In astratto, la tardiva adozione del provvedimento di demolizione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo.

10.3. Comunque, nella fattispecie, non risulta integrato, neanche, un tardivo esercizio di tale potere.

Il Comune ha comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 38 t.u. edil. il 21 maggio 2007, in un tempo ragionevole – anche a volere ipotizzare l’applicazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, come modificato nel 2005 – a fronte dell’ordinanza della Cassazione, Sezioni Unite n. 7026 del 28 marzo 2006, che ha definito le impugnazioni avverso la sentenza del T.a.r. del 2000, determinando il passaggio in giudicato delle statuizioni in essa contenute.

Infatti, ai fini dell’attivazione del potere sanzionatorio rileva la definizione del contenzioso e non il momento in cui si è formato il giudicato per effetto della tardività dell’appello (sentenza del T.a.r. notificata il 5 marzo 2001, giudicato formatosi nel maggio dello stesso anno, come sostengono gli appellanti). Così come non rileva il tempo ipoteticamente concesso dall’ordinamento processuale per l’impugnazione con revocazione dell’ordinanza di inammissibilità pronunciata dalle Sezioni Unite (che non avrebbe obbligato l’amministrazione ad intervenire sino al 2007, secondo quanto sostenuto dalla sentenza impugnata) perché, ai sensi dell’art. 391 c.p.c., la sentenza di rigetto del ricorso per Cassazione determina il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, anche se è ancora possibile il ricorso per revocazione.

11. Per escludere ogni rilievo del giudicato successivo, discendente dai giudizi civili, in ordine al riconoscimento dello ius aedificandi in capo ai richiedenti i permessi di costruire, è già idonea e sufficiente l’argomentazione, spesa dal primo giudice, secondo la quale di contrasto tra giudicati è possibile discutere solo se si tratti di sentenze emanate nei confronti delle stesse parti e concernenti controversie identiche per causa petendi e petitum. Invece, nella fattispecie all’esame del Collegio, il Comune è ovviamente assente nei giudizi civili, ed inoltre, causa petendi e petitum sono incontestabilmente diversi; dati che neanche gli appellanti osano mettere in discussione, limitandosi a richiamare la giurisprudenza che riconosce la prevalenza del giudicato successivo in riferimento a contrasti tra giudicati civili aventi le suddette caratteristiche.

11.1. Come correttamente rilevato dal primo giudice, il contrasto determinatosi è il frutto della potenziale sovrapposizione delle giurisdizioni in materia edilizia in ordine alla titolarità dello ius aedificandi; sovrapposizione che trova il naturale raccordo, secondo la giurisprudenza consolidata, nei poteri del giudice amministrativo che sono limitati all’evidenza della titolarità dello ius aedificandi ed ai connessi poteri istruttori. Mentre, nella specie, sono stati esercitati sino all’accertamento della non esistenza di tale diritto e, per vicende attribuibili all’erronea impugnativa da parte dei proprietari, tale accertamento è passato in giudicato, con conseguente non sindacabilità indipendentemente dalla sua correttezza.

12. Dalla intangibilità del giudicato amministrativo discende l’infondatezza della pretesa degli appellanti, che rimproverano alla amministrazione di non avere verificato – alla luce dei giudizi civili affermativi dello ius aedificandi in capo ai proprietari di terreni gravati del diritto di superficie arborea e delle perizie di parte in ordine alla volumetria assentita, poi alla base della archiviazione del procedimento penale nei confronti del progettista e del direttore dei lavori – la possibilità di rimuovere i vizi delle procedure amministrative e, quindi, illegittimamente non motivando su tali profili, mentre avrebbero dovuto provvedere, per quel che sembra potersi desumere dalle censure, ad una riedizione del potere sulla base degli accertamenti civili e delle risultanze del processo penale. In definitiva, si rimprovera al Comune di non aver disatteso il giudicato amministrativo alla luce delle sopravvenienze che avrebbero consentito di rimuovere i vizi originari della procedura amministrativa.

13. L’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che «in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa».

La ragione di questa previsione è quella di contemplare un regime particolare per le fattispecie che non si caratterizzano per una abusività “originaria” ma “sopravvenuta” a seguito dell’annullamento del permesso di costruire. Per tenere conto di tale particolare fattispecie che giustifica un trattamento normativo più favorevole rispetto all’abusività “originaria” il legislatore ha previsto tre possibili rimedi: I) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al caso di vizi formali o procedurali e non all’ipotesi di vizi sostanziali; II) nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l’amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione; III) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l’amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate. Si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.

13.1. Nella specie, non essendo possibile la rimozione dei vizi dei provvedimenti abilitativi attinenti, innanzitutto e con carattere assorbente, alla stessa legittimazione a richiederli, il Comune, in esecuzione del giudicato non poteva non adottare la misura della restituzione in pristino, configurata come sanzione ordinaria. D’altra parte, in appello, non si discute della impossibilità materiale della riduzione in pristino, in presenza della quale il Comune procede all’applicazione della sanzione pecuniaria.

14. Resta da dire che non ha alcun pregio la dedotta contraddittorietà motivazionale della sentenza nella parte in cui, da un lato ritiene la legittimità dell’ordinanza sindacale, dall’altra riconosce che l’amministrazione nell’esaminare una nuova richiesta di permesso non potrebbe non tener conto della coesistenza dello ius aedificandi con il diritto di superficie arborea su area limitata del fondo, oramai accertato dalla Cassazione. Infatti, si tratta di argomentazione non essenziale ai fini della decisione, posto che è utilizzata in riferimento ad una ipotetica richiesta di nuovo permesso di costruire.

15. In conclusione, sulla base delle argomentazioni che precedono, l’appello va rigettato.

15.1. In ragione della complessità della controversia, le spese processuali del grado sono integralmente compensate nei confronti delle parti costituite.

Nessuna statuizione per le spese nei confronti delle parti che non si sono costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Le spese processuali del grado sono integralmente compensate nei confronti delle parti costituite.

Nulla in ordine alle spese del grado nei confronti delle restanti parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2017 […]

Precedente Art 38 DPR 380 del 2001, disposto normativo aggiornato e giurisprudenza Successivo Inserimento graduatorie GAE, Consiglio di Stato sentenza n. 5281 15 novembre 2017 su art 1 comma 1 bis d. l. n. 97/2004: 1) NO preclusione reinserimento di chi è stato cancellato per mancata presentazione della domanda di permanenza in occasione di un aggiornamento precedente a quello per cui viene presentata domanda; 2) non è “nuovo inserimento” previsto dalla legge in casi eccezionali; 3) Si conserva il punteggio già posseduto al momento del depennamento