Anomalia dell’offerta: potere tecnico-discrezionale stazione appaltante

Tar Puglia sentenza n. 1213 6 agosto 2015

Non vi è un obbligo, gravante sulla stazione appaltante, di motivazione in modo completo ed approfondito del giudizio positivo di non anomalia dell’offerta. Tale obbligo sussiste unicamente in ipotesi di giudizio negativo che conduce alla esclusione dell’offerta.

Il giudizio di verifica sull’anomalia dell’offerta rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta stessa nel suo complesso e costituisce espressione di un potere tecnico – discrezionale della stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate sui errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivanti da un procedimento viziato .

Il termine concesso dall’Amministrazione ai concorrenti al fine di fornire i chiarimenti nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere perentorio

Non può essere condivisa l’argomentazione secondo la quale la presentazione del certificato di qualità, in originale o in copia autentica, costituisce un adempimento formale desumibile dall’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualità), il quale, in assenza di un sistema accreditato di qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere prodotti in gara mediante autocertificazione. La suddetta disposizione deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l’impresa partecipante provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione.

L’attestazione di qualità è certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che gli organismi di attestazione, pur essendo privati, rilasciano certificazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e nell’esercizio di una funzione di certificazione soggetta alla vigilanza dell’Autorità, con la conseguente possibilità di produrre le prescritte certificazioni mediante il sistema dell’autocertificazione. Deve, quindi, essere affermato che l’art. del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le modalità di allegazione degli obblighi dichiarativi, è illegittimo onde la dichiarazione sostitutiva è idonea, in virtù del principio di autoresponsabilità di cui è espressione, a creare affidamento nella stazione appaltante sul possesso dei requisiti di partecipazione. In conclusione, l’esistenza della qualificazione può essere dimostrata con mezzi idonei che garantiscono un soddisfacente grado di certezza, e quindi anche con autocertificazione. Deve, quindi, ritenersi ammissibile la produzione di certificazione in copia semplice (corredata da dichiarazione sostitutiva di conformità all’originale).

 

 

Tar Puglia sentenza n. 1213 6 agosto 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

La Ditta Omissis, oggi Omissis  s.n.c. dei F.lli Omissis, partecipava alla procedura aperta indetta dalla Provincia BAT, giusta determinazione dirigenziale n. 313 del 3.12.2011, con avviso pubblicato il 13.12.2011 sul proprio sito istituzionale, “per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani”.

La gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva ad oggetto la conclusione di un accordo quadro (in seguito AQ), con tre operatori economici, della durata di quattro anni, sul quale basare la scelta dei soggetti, cui affidare concessioni specifiche (CS) ex art. 30 dlgs n. 163/2006 del servizio di piccola ristorazione, mediante un numero stimato di distributori automatici pari a 100, da installare negli istituti scolastici e uffici della Provincia BAT.

Il canone di concessione individuato dalla stazione appaltante e posto a base d’asta era di € 413.332,00 per quattro anni, per i 100 distributori.

Alla procedura di gara prendevano parte la Omissis , oggi s.n.c., la Omissis s.r.l. e la controinteressata Omissis .

Con determinazione dirigenziale n. 255 del 10.8.2012 la stazione appaltante disponeva l’esclusione della Omissis  s.r.l. in ragione della violazione della previsione del disciplinare di gara (art. 5, lett. D) che imponeva la produzione, a pena di esclusione, dei certificati di qualità aziendale, di cui all’art. 3, comma 4, lett. a) dello stesso disciplinare, in originale o in copia conforme all’originale.

Con la stessa determinazione dirigenziale veniva disposta l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore dei concorrenti utilmente collocati nella graduatoria definitiva, ovvero la Omissis s.r.l. e la Omissis  s.n.c.

Con ricorso r.g. n. 1439/2012 la Omissis  impugnava innanzi a questo T.A.R. i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento.

Con sentenza resa in forma semplificata n. 1907 del 9.11.2012 il T.A.R. Puglia, Bari accoglieva il ricorso della Omissis . Annullava, conseguentemente, il provvedimento di esclusione di Omissis, l’aggiudicazione definitiva alle ditte controinteressate ed il presupposto art. 5, lett. D) del disciplinare di gara (parimenti gravato).

Evidenziava il T.A.R. Bari con la citata sentenza n. 1907/2012 che l’esclusione di Omissis e la presupposta clausola della lex specialis di gara (art. 5, lett. D) sono illegittime per violazione all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 giacché la

presentazione della certificazione di qualità in originale

o in copia autentica costituisce adempimento formale non essenziale e non previsto da alcuna norma di legge o regolamento.

Detta sentenza veniva impugnata dalla Omissis  con ricorso in appello r.g. n. 8429/2012.

La Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4471/2013, rigettava il ricorso in appello, confermando la sentenza di primo grado.

All’esito dei suddetti giudizi, con il verbale n. 10 del 10.10.2013, la Commissione di gara procedeva all’apertura della busta contenente l’offerta economica della Omissis  s.r.l. e prendeva atto delle percentuali di rialzo delle tre imprese rimaste in gara:

1) Omissis  s.n.c.: 12% di rialzo sul canone di concessione a base d’asta e 5% sul prezzo dei prodotti;

2) Omissis s.r.l.: 15% di rialzo sul canone di concessione a base d’asta e 4% sul prezzo dei prodotti;

3) Omissis : 121,90% di rialzo sul canone di concessione a base d’asta e 21,08% sul prezzo dei prodotti.

Veniva, pertanto, stilata la graduatoria provvisoria che vedeva al primo posto la Omissis  s.r.l., con il massimo del punteggio disponibile (100 punti), al secondo la Omissis  (con 58,47 punti) ed al terzo la Omissis s.r.l. (con 57,89 punti).

Successivamente, la Commissione (cfr. verbale n. 10 del 10.10.2013), preso atto della “… ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 86, c. 2, d. lgs 163/2006, in relazione all’offerta presentata dalla concorrente Omissis  s.r.l., avendo la stessa conseguito un punteggio superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare di gara, sia con riferimento ai punti relativi al prezzo, sia con riferimento alla somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione …”, disponeva di sottoporre l’offerta economica della Omissis  s.r.l. a procedimento di valutazione di congruità.

Espletata la predetta procedura, dopo avere esaminato le giustificazioni richieste, le successive precisazioni e i dati forniti in sede di audizione ex art. 88, comma 4 dlgs n. 163/2006, la Commissione di gara, con il verbale n. 15 del 15.7.2014, riteneva esaustive le giustificazioni addotte dalla controinteressata Omissis  s.r.l.

Con la gravata determinazione dirigenziale del Settore IV – Formazione Professionale, Politiche del Lavoro, Welfare, Servizi alle Imprese e Cittadini n. 2754 del 3.10.2014, a firma del Dirigente responsabile, la Provincia BAT approvava “l’attribuzione del punteggio complessivo delle singole offerte presentate effettuata nel corso della seduta pubblica di apertura della busta contrassegnata con la lettera “C” contenente l’offerta economica presentata dalla Omissis  srl, di cui al predetto verbale n. 10 del 10/10/2013”, approvava “l’esclusione dell’anomalia dell’offerta definitivamente dichiarata nel corso della seduta del 15/07/2014 e di cui al verbale n. 15”, approvava la graduatoria definitiva e, per l’effetto, disponeva “l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’aggiudicazione di un accordo quadro, con tre operatori economici” in favore delle tre ditte utilmente collocatesi nella predetta graduatoria, Omissis , Omissis  e Omissis

Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente Omissis  s.n.c. impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Omissis  di cui alla citata determina dirigenziale n. 2754/2014.

Contestava, altresì, tutti gli atti di gara (in particolare i verbali in epigrafe indicati), la nota della Provincia BAT del 17.10.2014 recante richiesta di documentazione per la verifica dei requisiti di capacità tecnica ed economica, ed, ove occorra, gli artt. 3 e 5 del disciplinare di gara.

Chiedeva, infine, la caducazione e/o declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato medio tempore dalla Provincia BAT con la controinteressata Omissis .

Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione ed erronea applicazione degli artt. 86 e ss. dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per abnormità procedimentale e difetto di istruttoria; violazione del principio di buon andamento e di trasparenza delle operazioni concorsuali; arbitrarietà, carenza, illogicità ed irragionevolezza della motivazione: la controinteressata Omissis non avrebbe fornito, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, alcuna prova documentale e giustificazione idonea a comprovare le voci di costi e di ricavo dichiarate e riportate nel conto economico, né i dati statistici relativi alla propria esperienza di distribuzione automatica in istituti scolastici, non avendo tra i propri clienti alcuna scuola pubblica, né alcuna prova in merito ai dati inseriti nella tabella di cui alla nota depositata in data 15.7.2014; il provvedimento di aggiudicazione definitiva sarebbe illegittimo per totale carenza di motivazione in ordine alla anomalia dell’offerta della aggiudicataria Omissis (121,90% di rialzo sul canone di concessione a base d’asta e 20,80% di ribasso sul prezzo dei prodotti); secondo la prospettazione di parte ricorrente il rialzo proposto dalla controinteressata (121,90%) sarebbe eccessivo; la stessa, per giustificare tale rialzo, avrebbe dichiarato di fatturare oltre 2 milioni di euro all’anno per 100 distributori (peraltro funzionanti per soli 200 giorni); tuttavia, il fatturato di Omissis negli anni precedenti (2008 – 2009 – 2010) sarebbe di gran lunga inferiore (rispettivamente € 335.738,00, € 361.917,00 ed € 352.561,00) con riferimento ai 121 distributori dichiarati in sede di gara (attualmente operanti presso società private ed enti pubblici, come l’ASL BAT ed il Comune di Andria, e funzionanti per un numero di giorni superiore a 200); pertanto, è evidente la carenza di istruttoria in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara se si prendono in considerazione le differenze tra i distributori da installare con riferimento all’accordo quadro per cui è causa e quelli che hanno prodotto il fatturato della controinteressata; in particolare, la Omissis non avrebbe dimostrato il fatturato prodotto dai propri distributori; ciononostante, la Commissione ha ritenuto esaustive le giustificazioni prodotte dalla società; l’immotivata accettazione delle giustificazioni della controinteressata contrasterebbe con le perplessità ed i dubbi manifestati dalla Commissione nei verbali di gara in merito alla mancata dimostrazione delle ipotesi di ricavo dichiarate; pur essendo il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in materia di anomalia dell’offerta di carattere meramente estrinseco, esso è comunque volto ad accertare se la valutazione compiuta dalla stazione appaltante sia congrua e dettagliata e dia conto di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni per le quali essa venga considerata attendibile; all’opposto, la valutazione della Commissione di gara nel caso di specie si fonderebbe su circostanze non veritiere dichiarate da Omissis e, conseguentemente, sarebbe erronea; in particolare, con riferimento alla dichiarazione relativa alla gara indetta dall’Istituto di Istruzione Secondaria Superiore “Omissis” di Omissis, l’aggiudicataria Omissis nel corso della seduta di gara del 15.7.2014 affermava che la gara de qua era stata aggiudicata per circa € 8.000,00 di canone annuo (cfr. verbale n. 15 del 15.7.2014); sempre nel corso di detta seduta del 15.7.2014 il legale rappresentante di Omissis dichiarava di ritenere probabile che il quantitativo di distributori oggetto della gara indetta dall’ISS “Omissis” di Omissis era di tre o quattro distributori; la Commissione di gara avrebbe ritenuto corretto il summenzionato dato numerico; tuttavia, il numero dei distributori automatici realmente istallati nel “Omissis”, a fronte del canone di € 8.000,00 sarebbe pari a nove; nel corso della seduta del 15.7.2014 Omissis avrebbe prodotto una tabella che tiene conto dei consumi registrati e del fatturato realizzato dalla stessa controinteressata sulla base di un campione di 2000 utenti; nondimeno, detta tabella non dimostrerebbe né il dato relativo al consumo medio degli utenti, né il dato relativo al fatturato prodotto dai propri distributori, né il numero di consumazioni effettuate dai 2000 utenti; la conseguente comparazione con l’accordo quadro sarebbe stata operata, tenendo conto di un unico elemento concreto, in quanto fornito dalla stessa stazione appaltante (i.e. il numero dei fruitori dei 100 distributori da installare, pari a 22.640 tra docenti, dipendenti e alunni); tutti gli altri dati forniti da Omissis nei propri chiarimenti sarebbero frutto di statistiche prive di riscontro documentale; l’ultima nota prodotta in data 15.7.2014 confronterebbe il canone di concessione che Omissis pagherebbe con l’accordo quadro per cui è causa con il canone che la stessa controinteressata paga all’ASL BAT per i 38 distributori installati nei diversi ospedali; tuttavia, i due canoni non sarebbero comparabili, stante la diversità tra i giorni di utilizzo dei distributori negli ospedali e nelle scuole e le conseguenze che tali diversità hanno sul relativo fatturato; se si considera il fatturato annuo ipotizzato dalla aggiudicataria per l’accordo quadro in questione, pari ad € 2.074.000,00 e detto fatturato viene diviso per i 100 distributori da installare, si ottiene un fatturato pari ad € 20.740,00 per ciascun distributore installato nelle scuole; applicando tale dato ai 38 distributori installati nella ASL BAT, gli stessi dovrebbero produrre un fatturato almeno pari ad € 788.120,00; ciononostante, il fatturato annuo medio desumibile dagli ultimi cinque bilanci della Omissis s.r.l. non raggiungerebbe i 400.000,00 euro; sulla base di tali considerazioni i chiarimenti forniti dalla controinteressata a giustificazione della propria offerta sarebbero inidonei a superare il procedimento di valutazione dell’anomalia; conseguentemente, sarebbe illegittimo per difetto di istruttoria e per manifesta illogicità ed irragionevolezza il giudizio positivo di congruità dell’offerta di Omissis formulato dalla stazione appaltante;

2) violazione e/o erronea applicazione degli artt. 3 e 5 del disciplinare di gara; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 43 dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per abnormità procedimentale e difetto di istruttoria; violazione del principio di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa; perplessità dell’azione amministrativa: in sede di gara Omissis avrebbe dichiarato di essere in possesso di certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005 ed allegato alla dichiarazione di partecipazione copia semplice dei due certificati di qualità; a seguito dell’accesso l’odierna ricorrente avrebbe appreso del deposito di una nuova certificazione di qualità UNI EN ISO 22000 (rilasciata dalla società Omissis) diversa da quella presentata in sede di formulazione delle offerte (emessa dalla società OMISSIS s.r.l.); peraltro, lo stesso ente certificatore avrebbe confermato che il certificato presentato da Omissis in sede di comprova dei requisiti risulta essere diverso da quello depositato in sede di partecipazione alla gara; la controinteressata meriterebbe, quindi, di essere esclusa per sopravvenuta mancanza di un requisito dichiarato, così come richiesto, a pena di esclusione, dalla lex specialis di gara (art. 3, comma 4, lett. a del disciplinare che impone il possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005); non sarebbe dato comprendere le motivazioni per cui la società Omissis non abbia depositato la stessa certificazione presentata in copia semplice al momento della partecipazione alla gara, né le ragioni per cui la stazione appaltante, pur sollecitata da una nota trasmessa da Omissis s.r.l., non abbia richiesto alla OMISSIS Italia s.r.l. quali sorti abbia avuto il certificato n. 018/11 FSMS da essa rilasciato alla controinteressata; pertanto, la Provincia BAT avrebbe dovuto procedere alla relativa istruttoria sul punto al fine di verificare la validità della certificazione rilasciata da OMISSIS Italia s.r.l. alla Omissis; inoltre, in sede di comprova dei requisiti di partecipazione alla gara Omissis  non avrebbe presentato la nuova certificazione di qualità UNI ISO 22000 in originale o copia autenticata; sarebbe conseguentemente illegittima la gravata nota del 17.10.2014 con la quale la Provincia BAT richiedeva a Omissis  di comprovare il possesso delle certificazioni di qualità senza prescriverne, a pena di esclusione, il deposito in originale o copia autentica;

3) violazione e/o erronea applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 41 dlgs n. 163/2006; violazione del principio di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa: in forza dell’art. 3, comma 4, lett. b del disciplinare ai fini dell’ammissione alla gara ciascun concorrente deve dichiarare il possesso del requisito di capacità economico – finanziaria, in particolare il possesso di un “fatturato globale, realizzato negli esercizi 2008/2009/2010, almeno pari al valore stimato relativo all’AQ di cui al precedente art. 2, comma 4” (pari ad € 413.332,00); il suddetto importo corrisponde al canone di concessione presunto calcolato dalla stazione appaltante all’art. 2 del disciplinare di gara, considerando un canone medio per distributore di € 1.033,33 all’anno; detto valore moltiplicato per i 100 distributori da installare negli istituti scolastici e negli uffici della Provincia BAT, per i quattro anni di durata dell’accordo quadro, conduce al valore di € 413.332,00 posto dalla stazione appaltante come base d’asta per il calcolo delle percentuali di rialzo offerte dai partecipanti; il dato in esame, posto dal disciplinare di gara come parametro di riferimento per la valutazione del requisito di capacità economico – finanziaria dei concorrenti, secondo la prospettazione di parte ricorrente, sarebbe incompatibile con il requisito del fatturato; ciò in quanto il canone di concessione corrisposto per il singolo distributore automatico non potrebbe che essere molto più basso del fatturato prodotto da quel distributore; l’illegittimità di tale scelta della Amministrazione provinciale sarebbe ulteriormente comprovata dal fatto che la formulazione di tale requisito di capacità economico – finanziaria avrebbe consentito alla controinteressata di partecipare alla gara, pur avendo essa un fatturato medio annuo di circa € 350.000,00 nel triennio 2008-2010, quindi assolutamente inadeguato ai fini della partecipazione ad una gara di tale entità; pertanto, in tal modo sarebbe stata illegittimamente consentita la presentazione di un’offerta economica palesemente viziata da anomalia; secondo la società Omissis l’istallazione dei 100 distributori oggetto di gara produrrebbe un fatturato superiore ad € 8.000.000,00 equivalente a 20 volte il canone fissato come base d’asta ed utilizzato come parametro per il requisito del fatturato globale; ciò dimostrerebbe come il requisito fissato dalla Provincia sia illegittimo in quanto eccessivamente basso; se, all’opposto, detta clausola fosse stata formulata, tenendo conto delle concrete possibilità di fatturato dei 100 distributori oggetto dell’AQ, essa non avrebbe consentito alla Omissis  di partecipare e di presentare un’offerta economica fuori mercato in quanto anomala; le stazioni appaltanti, infatti, dovrebbero fissare criteri e requisiti di partecipazione da un lato in linea con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, dall’altro che consentano di procedere ad una verifica concreta dell’affidabilità economico – finanziaria delle imprese partecipanti rispetto al servizio che intendono appaltare o concedere; risponderebbe, pertanto, ad un preciso interesse pubblico la determinazione di un requisito minimo di fatturato che non sia eccessivamente basso rispetto al fatturato che la gara potrebbe effettivamente produrre, proprio al fine di evitare la partecipazione di imprese inadeguate all’esecuzione del servizio; pertanto, il censurato art. 3, comma 4, lett. b) del disciplinare sarebbe illegittimo nella parte in cui non ha fissato, come parametro di riferimento per il requisito del fatturato globale, un importo adeguato al fatturato presunto per l’AQ in oggetto; l’esatta formulazione della clausola della lex specialis avrebbe inevitabilmente condotto alla esclusione della controinteressata Omissis per mancanza del requisito di capacità economico – finanziaria; in ogni caso, la corretta interpretazione dell’art. 3, comma 4, lett. b) del disciplinare (erroneamente inteso dalla stazione appaltante nel senso di richiedere a ciascun partecipante un fatturato complessivo realizzato nel triennio 2008 – 2010 almeno pari ad € 413.332,00) avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a considerare il possesso di un fatturato di almeno € 413.332,00 per ciascun anno del triennio 2008 – 2010;

4) violazione e/o erronea applicazione degli artt. 3, comma 4, 5 comma 1 e 8, comma 1 del disciplinare di gara; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 48 dlgs n. 163/2006; violazione del principio di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa: Omissis avrebbe dimostrato l’istallazione di soli 118 distributori dei 121 dichiarati in sede di partecipazione, in violazione delle chiare disposizioni della lex specialis di gara (artt. 3, comma 4, lett. c, 5, comma 1 e 8 del disciplinare di gara); si sarebbe, pertanto, in presenza di una dichiarazione non veritiera; inoltre, dalle verifiche effettuate sulla lista dei clienti presentata in sede di gara dalla controinteressata sarebbe emerso che il numero dei distributori dichiarati dalla aggiudicataria e provati attraverso le dichiarazioni dei clienti sarebbe inferiore ai 100 previsti dalla lex specialis; pertanto, la Omissis avrebbe meritato di essere esclusa anche per mancanza del requisito (i.e. numero minimo di distributori) previsto dalla disciplina di gara.

La ricorrente formulava, altresì, istanza istruttoria al fine di acquisire le attestazioni comprovanti la validità – sin dalla emissione – della certificazione UNI EN ISO 22000 rilasciata da OMISSIS Italia s.r.l., nonché ogni opportuna attestazione dell’ISS “Omissis” di Omissis in merito al numero di distributori automatici installati all’interno dell’istituto scolastico per effetto dell’aggiudicazione della gara tenutasi nel marzo 2012.

Infine, chiedeva di ordinare alla controinteressata Omissis di depositare i contratti sottoscritti con i clienti ed i documenti di trasporto relativi alla installazione delle macchine presso i clienti inseriti nella lista da essa depositata.

Si costituivano l’Amministrazione provinciale e la controinteressata Omissis  s.r.l., resistendo al gravame.

Omissis s.r.l. proponeva intervento ad adiuvandum.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.

Con la censura sub 1) la società ricorrente contestava la legittimità della valutazione operata dalla Commissione di gara nella misura in cui la stazione appaltante ha accolto le giustificazioni e le ulteriori precisazioni presentate da Omissis , senza motivare – a dire della interessata Omissis  s.n.c. – l’avvenuto superamento delle perplessità sollevate nel corso del procedimento di verifica.

Secondo parte ricorrente le precisazioni fornite dalla controinteressata non sarebbero supportate da alcun riscontro documentale.

La doglianza va disattesa.

A tal riguardo, va evidenziato che le giustificazioni della aggiudicataria Omissis sono state ritenute convincenti dalla Commissione nel contraddittorio con la stessa controinteressata.

La Commissione ha adeguatamente motivato tale convincimento nei verbali di gara anche attraverso un legittimo rinvio per relationem alle giustificazioni fornite dalla società.

Ritiene questo Collegio, conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, che non vi è un obbligo, gravante sulla stazione appaltante, di motivazione in modo completo ed approfondito del giudizio positivo di non anomalia dell’offerta (fattispecie ricorrente nel caso di specie con riferimento alla posizione di Omissis), obbligo che sussiste unicamente in ipotesi di giudizio negativo che conduce alla esclusione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1090: “In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; in tal caso l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.”).

Analogamente Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3800 ha evidenziato:

“Nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, in questa seconda evenienza incombe su chi contesti l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.”.

Quest’ultima pronuncia del Consiglio di Stato ha, altresì, chiarito la natura globale e sintetica del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala:

“… il giudizio di verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme. L’attendibilità della offerta va cioè valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710): questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631). …”.

La Commissione di gara nella fattispecie in esame ha ritenuto esaustive e soddisfacenti le giustificazione prodotte dalla controinteressata Omissis  s.r.l., soprattutto in considerazione dei nuovi chiarimenti forniti nel corso dell’audizione del 15.7.2014, sintetizzati nella nota esplicativa depositata dalla concorrente in pari data ed acquisita al prot. n. 45504 del 31.7.2014.

Inoltre, si sono susseguite reiterate ed approfondite sedute tenute dalla Commissione nei giorni 22.11.2013, 17.2.2014, 21.2.2014, 8.5.2014 e 15.7.2014, in dipendenza della richiesta di giustificazioni a sostegno dell’offerta anormalmente bassa, inviata il 18.10.2013 alla concorrente Omissis

Successivamente, vi è stata una ulteriore richiesta di precisazioni del 26.11.2013 (prot. n. 68351) e una audizione ai sensi dell’art. 88, comma 4 dlgs n. 163/2006, ritualmente convocata con nota del 7.7.2014 (prot. n. 40955), previo esame degli elementi giustificativi forniti dall’interessata con nota del 30.10.2013, acquisita al protocollo della Amministrazione provinciale con il n. 62448.

Pertanto, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il giudizio positivo di affidabilità dell’offerta della controinteressata è stata la risultante di un approfondimento istruttorio adeguato in contraddittorio con la stessa Omissis

Il Consiglio di Stato – come rimarcato in precedenza – ha ripetutamente statuito che il giudizio di verifica sull’anomalia dell’offerta rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta stessa nel suo complesso e costituisce espressione di un potere tecnico – discrezionale della stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate sui errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivanti da un procedimento viziato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348).

Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2008, n. 4494 ha affermato:

«… In linea generale, il sindacato giurisdizionale delle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive.

Inoltre, le giustificazioni delle offerte anomale devono essere proposte nell’ambito del procedimento amministrativo di verifica e non possono essere articolate, per la prima volta, nel corso del giudizio di impugnazione dell’esclusione. …».

Peraltro, il termine concesso dall’Amministrazione ai concorrenti al fine di fornire i chiarimenti nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere perentorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231: “La mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso la stazione appaltante obbligata alla valutazione della stessa, ovviamente sulla sola scorta della documentazione posseduta, per accertarne l’idoneità e l’adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, giacché i termini indicati nell’art. 88, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (rispettivamente di quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni e di cinque giorni per fornire le precisazioni o i chiarimenti richiesti) non sono perentori, ma sollecitatori, avendo lo scopo di contemperare gli interessi del concorrente a giustificare l’offerta e quelli dell’amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara.”).

In assenza di specifica comminatoria in tal senso contenuta nella lex specialis di gara, l’Amministrazione aveva, pertanto, il potere discrezionale di prorogare il termine originariamente concesso, ovvero di chiedere ulteriori approfondimenti, ciò che appunto è accaduto nel caso di specie.

Peraltro, come visto, il giudizio positivo di non anomalia ovvero di congruità dell’offerta non doveva essere analiticamente motivato, essendo sufficiente una motivazione per relationem.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha verificato la rispondenza al vero delle dichiarazioni rese dalla società Omissis nella nota esplicativa, rispetto alle procedure di gara aventi ad oggetto la concessione del servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro aggiudicate, rispettivamente: a) dall’ASL BAT, come da comunicazione di aggiudicazione prot. n. 27422 del 5.4.2011, deliberazione di aggiudicazione n. 380/CS del 23.3.2011, nonché deliberazione di indizione della procedura n. 171/CS del 2.2.2011; b) dall’I.I.S.S. “Omissis” di Omissis, come da documentazione acquisita d’ufficio dalla stazione appaltante (prot. n. 45603 del 31.7.2014).

La ricorrente evidenziava, inoltre, nell’atto introduttivo (censura sub 1) che la stazione appaltante avrebbe dovuto comparare le voci di ricavo fornite in sede di verifica dell’anomalia con il fatturato della Omissis  per escludere la stessa dalla gara.

A tal riguardo, è utile riportare il quadro economico dei tre operatori economici risultati aggiudicatari:

a) Omissis  (anni 2008 – 2009 – 2010): € 335.738,00 – € 361.917,00 – € 352.561,00;

b) Omissis  (anni 2008 – 2009 – 2010): € 697.871,00 – € 940.714,00 – € 997.105,00;

c) Omissis s.r.l. (anni 2008 – 2009 – 2010): € 3.168.787,00 – € 2.880.681,00 – € 2.990.014,00.

Da tale quadro risulta che il volume di affari delle società Omissis  e Omissis s.r.l. è più elevato di quello della Omissis Le stesse società tra i loro clienti annoverano innumerevoli scuole.

All’opposto, la controinteressata Omissis negli anni 2008 – 2009 e 2010 non era presente in nessun istituto scolastico.

Incrociando i dati economici dei tre operatori economici, emerge come i volumi di affari delle società Omissis e Omissis che annoverano tra i loro clienti vari istituti scolastici sono notevolmente più elevati di quello della Omissis

Inoltre, parte ricorrente sottolineava la circostanza per cui la lex specialis di gara (art. 2, comma 3 del disciplinare) avrebbe richiesto l’installazione di soli 100 distributori.

Secondo la prospettazione della società istante il rialzo proposto dalla controinteressata (121,90%) sarebbe eccessivo, in quanto la società Omissis, per giustificare tale rialzo, avrebbe dichiarato di fatturare oltre 2 milioni di euro all’anno per soli 100 distributori (funzionanti per soli 200 giorni).

Tuttavia, da una attenta disamina dell’art. 2, comma 3 del disciplinare di gara emerge che “… Il quantitativo stimato relativo all’AQ, rappresentativo della sommatoria del quantitativo presunto delle CS che presumibilmente verranno aggiudicate in virtù del presente AQ è il seguente: 100 distributori …”.

Si tratta, all’evidenza, di un quantitativo stimato e, conseguentemente, i distributori potranno anche essere di più di 100.

La ricorrente ritiene carente di istruttoria la valutazione espressa dalla Provincia BAT in quanto – a suo dire – vi sono delle differenze tra i distributori da installare e quelli installati dalla Omissis  presso società private, l’ASL ed il Comune di Andria.

Con riferimento ai giorni di funzionamento dei distributori posti all’interno delle scuole, si può affermare che i giorni sono più di 200, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente.

Nella nota contenente le giustificazioni di Omissis del 30.10.2013 la stessa società chiariva:

«… Sempre adoperando la massima prudenza, si è rapportato il tutto ai soli giorni di apertura delle scuole agli alunni, ovvero circa 200 gg, senza considerare i restanti periodi che potrebbero essere oggetto di guadagno come i rientri pomeridiani, i corsi di formazione che detti istituti organizzano né tantomeno i periodi in cui dette scuole sono frequentate solo dal personale docente e non dagli alunni.

Inoltre per comodità e allo stesso tempo per prudenza, i conteggiati 200 giorni di cui sopra sono stati assunti anche per il conteggio riservato al personale degli istituti provinciali dove le giornate lavorative all’interno di un anno solare dovrebbero essere superiori a 200.

Tutte queste valutazioni contribuirebbero di gran lunga alla implementazione dei ricavi ma si è preferito non considerarli al sol fine di non sovrastimare le entrate oggetto dell’appalto. …».

Quindi, l’indicazione di soli 200 giorni di utilizzo dei distributori è stata fatta dalla controinteressata solo in via prudenziale.

Ne consegue che il calcolo del numero di ore di utilizzo dei distributori operato dalla ricorrente non è attendibile.

Per quanto concerne la gara indetta dall’Istituto di Istruzione Secondaria Superiore “Omissis” di Omissis, la Omissis ha utilizzato detta circostanza unicamente come esempio ai fini della determinazione del prezzo dei distributori ed in ogni caso nel relativo bando non era indicato il numero dei distributori da installare.

Inoltre, la lex specialis di gara per cui è causa non richiedeva quale capacità tecnica e professionale l’aver installato distributori nelle scuole, bensì – come previsto dall’art. 3, comma 4, lett. c) del disciplinare di gara – “… l’esecuzione con buon esito … del servizio oggetto della presente gara a favore di almeno tre soggetti pubblici …”.

Quindi, la Omissis , avendo maturato un’esperienza nell’ASL BAT, è partita nel formulare la propria offerta economica dal dato in suo possesso, e cioè il canone che la controinteressata paga presso la stessa ASL BAT (i.e. € 2.115,00), in linea con quanto offerto nella procedura di gara de qua (stesso anno di riferimento (2011) e per un numero maggiore di distributori da installare).

A conclusione della disamina del motivo di ricorso sub 1), va evidenziato che la Commissione di gara nel corso della seduta del 10.10.2013 (cfr. pag. 3 del verbale n. 10 del 10.10.2013) prendeva “… atto della ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 86, c. 2 dlgs n. 163/2006, in relazione all’offerta presentata dalla concorrente Omissis  s.r.l., avendo la stessa conseguito un punteggio superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare di gara, sia con riferimento ai punti relativi al prezzo sia con riferimento alla somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione. Pur in assenza di esplicito richiamo agli artt. 86 e ss. dlgs n. 163/2006, operato dall’art. 30 del medesimo provvedimento legislativo in relazione alla concessione di servizi, la commissione ritiene doveroso procedere alla valutazione della congruità dell’offerta presentata dalla concorrente Omissis  s.r.l., in applicazione delle disposizioni e con le modalità di cui ai citati artt. 86-88 dlgs n. 163/2006. …”.

Sulla materia in esame Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784 ha rimarcato:

«Ai sensi dell’art. 30 del cod. contr. pubbl., la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano ad esse, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l’art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili; di conseguenza, per quanto attiene a dette concessioni, l’applicazione di norme, non direttamente richiamate dal cit. art. 30, d.lg. n. 163 del 2006, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ma, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta, gli art. 86-88 del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione.».

Nel caso di specie, essendo integrati gli estremi (cfr. art. 1 del disciplinare di gara) della fattispecie di cui all’art. 30 dlgs n. 163/2006 (“Concessione di servizi”), la scelta della Commissione di gara di “autovincolarsi” e, conseguentemente, di procedere alla valutazione della congruità dell’offerta presentata dalla concorrente Omissis  s.r.l. (121,90% di rialzo sul canone di concessione a base d’asta e 20,80% di ribasso sul prezzo dei prodotti) non appare legittima secondo quanto statuito dalla citata decisione del Consiglio di Stato n. 1784/2011, in quanto la legge di gara non ha operato alcun richiamo espresso alla procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta. Conseguentemente, gli artt. 86 e 88 dlgs n. 163/2006 non possono trovare diretta applicazione.

Pertanto, se la Commissione di gara ha deciso di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta di Omissis, l’unico soggetto che si sarebbe potuto lamentare di tale scelta era la stessa controinteressata laddove fosse stata esclusa all’esito di detto procedimento.

Certamente la Omissis  s.n.c. non può dolersi dell’attivazione del procedimento (peraltro maggiormente garantista dal suo punto di vista) di verifica dell’anomalia dell’offerta di Omissis, circostanza che, secondo il principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784, nella fattispecie in esame non si sarebbe neanche dovuta verificare.

Con il secondo motivo di ricorso la Omissis s.n.c. lamentava la violazione ed erronea applicazione degli artt. 3 e 5 del disciplinare di gara, nonché l’eccesso di potere per abnormità procedimentale, difetto di istruttoria e perplessità dell’azione amministrativa.

Impugnava, conseguentemente, la nota della stazione appaltante del 17.10.2014 (contenente la richiesta inoltrata a Omissis di comprovare il possesso della certificazione di qualità), asseritamente illegittima poiché non ne prescriverebbe a pena di esclusione il deposito in originale o in copia autentica.

La censura è infondata.

In primo luogo, va rilevato che la società Omissis, in sede di comprova del possesso dei requisiti, presentava le certificazioni richieste in originale (prot. n. 61158 del 22.10.2014; circostanza non contestata dalle altre parti costituite); che in ogni caso la stazione appaltante non avrebbe potuto evadere l’istanza istruttoria di deposito della certificazione UNI EN ISO 22000 rilasciata da OMISSIS Omissis, essendo la stessa stata acquisita in originale dalla Guardia di Finanza con verbale del 18.11.2014 (circostanza parimenti non contestata dalle altre parti costituite).

Quanto al merito della doglianza in esame, ritiene questo Collegio di aderire all’orientamento espresso da Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471 (decisione resa tra le stesse parti sulla circostanza oggetto del motivo di ricorso in esame):

«… Non può nemmeno essere condivisa l’argomentazione secondo la quale la presentazione del certificato di qualità, in originale o in copia autentica, costituisce un adempimento formale desumibile dall’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualità), il quale, in assenza di un sistema accreditato di qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere prodotti in gara mediante autocertificazione.

Osserva il Collegio che la suddetta disposizione deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l’impresa partecipante provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione.

Peraltro, l’attestazione di qualità è certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che gli organismi di attestazione, pur essendo privati, rilasciano certificazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e nell’esercizio di una funzione di certificazione soggetta alla vigilanza dell’Autorità, con la conseguente possibilità di produrre le prescritte certificazioni mediante il sistema dell’autocertificazione.

Deve, quindi, essere affermato che l’art. 5 del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le modalità di allegazione degli obblighi dichiarativi, è illegittimo onde la dichiarazione sostitutiva è idonea, in virtù del principio di autoresponsabilità di cui è espressione, a creare affidamento nella stazione appaltante sul possesso dei requisiti di partecipazione. …».

In conclusione, l’esistenza della qualificazione può essere dimostrata con mezzi idonei che garantiscono un soddisfacente grado di certezza, e quindi anche con autocertificazione.

Deve, quindi, ritenersi ammissibile la produzione di certificazione in copia semplice (corredata da dichiarazione sostitutiva di conformità all’originale).

Va, altresì, evidenziato che Omissis  depositava, unitamente alla propria domanda di partecipazione alla gara, i certificati di qualità UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005 con autocertificazione di conformità all’originale, sottoscritta dal legale rappresentante, con allegata copia del documento di riconoscimento, ai sensi degli artt. 19 e 38 d.p.r. n. 445/2000 e quindi conformemente a quanto previsto dalla sentenza del T.A.R. Bari n. 1907/2012 confermata dalla menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 4471/2013; che nelle more di questa lunga procedura di gara l’ente accreditatore della OMISSIS (società che ha rilasciato il certificato alla Omissis ) è mutato.

Già in data 23.2.2012, in conseguenza di sollecitazioni mosse dalla Omissis  e dalla Omissis, la Provincia BAT con nota prot. n. 0011062 chiedeva alla OMISSIS Italia:

«… Con riferimento alla copia conforme all’originale della certificazione UNI EN ISO 22000:2005, presentata dalla ditta Omissis  s.r.l. … si chiede a codesto Spettabile organismo di certificazione di voler cortesemente confermare per iscritto, la corrispondenza di quanto dichiarato dalla società concorrente con le risultanze dei registri dei registri in Vostro possesso. …».

A tale nota rispondeva la OMISSIS Italia in pari data (23.2.2012):

«… Vi confermiamo che il certificato FSMS n. 18/11 a norma UNI EN ISO 22000:2005 emesso dal nostro NS OdC in data 7.12.2011 è in regolare corso di validità. …».

Successivamente, la iOMISSIS Omissis Sh.p.h. con nota dell’11.2.2013 (data di modifica indicata anche sul certificato) comunicava alla Omissis  s.r.l.:

«… Vi informiamo che abbiamo provveduto alla ristampa del Vs. certificato n. 004/11 a norma UNI EN ISO 22000:2005 emesso dal Ns Organismo con accreditamento ESYD. In allegato vi inviamo il certificato …».

Quindi, il citato certificato ha conservato la stessa validità.

Inoltre, la categoria alimentare indicata sul certificato n. 004/11 non è diversa da quella indicata dal certificato n. 018/11 FSMS ma solo incrementata.

La Provincia BAT chiedeva alla OMISSIS Omissis di attestare la validità della data di emissione e della data di scadenza del certificato, al fine di completare l’attività istruttoria preordinata alla stipula dell’accordo quadro.

Analoghe richieste erano state inoltrate dalla Provincia BAT alle società Isticerm e ICM (società che hanno rilasciato le certificazioni di qualità alla Omissis  s.n.c.).

Inoltre, la Omissis con nota del 28.10.2014 così rispondeva alla richiesta della Provincia BAT: «… si precisa che il certificato n. 004/11, accreditato ESYD, rilasciato all’azienda Omissis  s.r.l. … è stata emesso in data 7.12.2011, ha scadenza 6.12.2014 ed è ad oggi in corso di validità. …».

In data 11.12.2014 la Omissis inviava una nota alla Provincia BAT che così statuiva:

«… Facendo seguito alla Vs. richiesta email del 9.2.2014, precisiamo che: il certificato n. 004/11 è sempre stato in corso di validità sin dal 7.12.2011. Il certificato da voi indicato n. 004/11, con emissione 7.12.2011, modifica 11.2.2013 e scadenza 6.12.2014, è stato modificato in data 3.12.2014 a seguito di rinnovo della certificazione e, quindi, prorogato di altri 3 anni, con scadenza 6.12.2017 …».

Quindi, veniva sostanzialmente confermava la continuità del possesso di tale certificato dal 2011 ad oggi e la sua validità.

All’opposto, l’Amministrazione non ha mai affermato che detto certificato fosse diverso da quello depositato in sede di partecipazione alla gara.

Con il terzo motivo di ricorso la società Omissis  s.n.c. lamentava l’erronea applicazione dell’art. 41 dlgs n. 163/2006, la violazione dei principi di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa, per avere la stazione appaltante fissato, tra i requisiti richiesti di capacità economico – finanziaria, il possesso di un fatturato globale, realizzato negli esercizi 2008 – 2009 – 2010, pari al valore stimato dell’accordo quadro (€ 413.332,00).

Presupposto della doglianze in esame è che il valore preso come riferimento, calcolato sui canoni presunti, sarebbe asseritamente incompatibile con il fatturato.

A tal riguardo, va sottolineato che il requisito di capacità economico – finanziaria di cui all’art. 3, comma 4, lett. b) del disciplinare di gara è preordinato alla valutazione della solidità economica dell’offerente, in relazione all’importo presunto del contratto, ossia della controprestazione di carattere economico che il soggetto sarà tenuto a rendere nei confronti della stazione appaltante, in caso di aggiudicazione.

Il requisito, pertanto, è finalizzato a garantire l’affidabilità dell’offerente in ordine alla regolare esecuzione della prestazione, ossia al pagamento del canone in caso di aggiudicazione.

Sotto tale profilo, il parametro appare congruo.

In ogni caso, la determinazione di tale parametro rientra nell’ambito delle valutazioni riservate alla discrezionalità tecnica – amministrativa della stazione appaltante, non suscettibile di sindacato giurisdizionale in quanto non inficiate da vizi macroscopici.

Peraltro, l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante (individuazione di un fatturato di € 413.332,00 complessivamente realizzato nel triennio e non per ciascun anno del triennio, come invece preteso da parte ricorrente) si pone in una logica di maggiore apertura alla concorrenza, considerato che una richiesta di fatturato troppo elevata avrebbe costituito una barriera d’ingresso e, in quanto tale, sarebbe stata idonea a restringere illegittimamente la concorrenza.

Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente contestava la violazione e/o erronea applicazione degli articoli 3, comma 4, 5, comma 1 e 8, comma 1 del disciplinare di gara.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente la controinteressata Omissis avrebbe installato meno di 100 distributori nel triennio antecedente alla data del bando, così come previsto dall’art. 3, comma 4, lett. c) del disciplinare di gara.

Tuttavia, tale affermazione è smentita da quanto depositato da Omissis  presso gli Uffici della Provincia BAT (circostanza non contestata dalle altre parti costituite), vale a dire le attestazioni che contano ben 118 distributori contro i 100 richiesti dal disciplinare di gara al citato art. 3, comma 4, lett. c).

In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei censurati provvedimenti, non può trovare accoglimento la domanda di parte ricorrente finalizzata alla caducazione e/o declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato con la controinteressata.

Né può trovare accoglimento l’istanza istruttoria formulata dalla Omissis s.n.c. in quanto la stessa, in considerazione della documentazione già presente in atti e dell’esito del presente giudizio, non può apportare alcuna utilità concreta ed attuale alla difesa di parte ricorrente.

In considerazione della natura, della peculiarità e complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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