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La verifica in ordine al rispetto, da parte di un concorrente, del vincolo di coerenza con le tabelle ministeriali sul costo del lavoro di cui all’art. 86, comma 3-bis del Codice dei contratti, mediante la ricerca di una giustificazione puntuale e rigorosa dello scostamento delle voci di costo da tali parametri, non comporta di per se stessa uno sconfinamento del Giudice nell’ambito riservato alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Consiglio di Stato sent. n. 5633 17 novembre 2014

 

[…]

L’appello è infondato.

1 La Sezione condivide, infatti, la valutazione del primo Giudice per cui la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il raggruppamento appellante dalla gara in ragione dell’anomalia della sua offerta.

Vero è, con riferimento al periodo temporale di svolgimento del servizio, che la lex specialis prevedeva con chiarezza, con l’art. 2 del capitolato, che questo avrebbe dovuto essere prestato “nelperiodo ottobre-maggio”: sicché non risulta corretto l’addebito mosso dal T.A.R. all’aggiudicataria di avere sviluppato le proprie previsioni di costo lungo un arco di tempo più ristretto del dovuto.

Nondimeno, risulta fondata la critica immediatamente successiva espressa dalla sentenza in esame sotto il profilo del “metodo di calcolo” seguito dall’aggiudicataria per la definizione del costo del lavoro sotteso alla sua offerta. E tale aspetto, per la sua consistenza economica, presenta di per sé stesso un’incidenza già essenziale sugli equilibri della sostenibilità dell’offerta, sì da comprometterne l’attendibilità e rivelarsi, pertanto, decisivo ai fini di causa.

1a Per ragioni di linearità espositiva conviene qui ricordare senza indugio la motivazione fondante la sentenza appellata sul punto in rilievo.

“Nella “Relazione recante le giustificazioni di costo del prezzo che concorrono a formare il prezzo complessivo”, prodotta in sede di gara dalla controinteressata, sono descritte le principali voci di costo, tra le quali, vi è quella relativa alla “quantificazione dell’organico ipotizzato per la gestione del servizio”. In particolare, quanto alla modalità di calcolo del costo del lavoro, prendendo in considerazione le tabelle del Ministero del Lavoro, l’aggiudicataria ha specificato che “dal costo annuo riportato … si è determinato il costo mensile che è stato quindi moltiplicato per il numero di mesi di effettivo servizio ovvero 8 (otto) mesi …”. Segue, poi, una tabella, da cui risulta che il costo totale per il personale utilizzato in relazione alla gara in oggetto è pari a € 728.885,48.

… L’operazione corretta, che non comprime indebitamente le voci di costo, è quella di moltiplicare il costo orario, suddiviso per livelli, come previsto dalla tabella ministeriale per il settore di contrattazione, per il monte ore annuale rispettivamente offerto in sede di gara.

Tale tabella considera, infatti, sia i costi da contratto che le ore mediamente lavorate. Valutate in 2088 le ore teoriche di lavoro (considerando 40 ore settimanali per 52,2 settimane), in essa si stima che, per effetto di ferie, permessi, malattia, gravidanza, infortunio e formazione, il lavoratore lavori mediamente 1.596 ore annue, ovvero circa il 25% in meno di quelle stimate. Ora, i costi orari della tabella ministeriale (€ 20,31, per un 3° livello)- da moltiplicare, poi, per le ore mediamente lavorate (stimate, come detto, in 1.596, per arrivare a un costo annuo di € 32.408,86)- tengono conto dell’incidenza di tali eventi nella gestione del rapporto lavorativo; non applicarli nella misura prevista significa, sostanzialmente, non riconoscere tali diritti che necessariamente hanno, invece, una pregnante valenza nella determinazione del costo del lavoro.

Invero, moltiplicando il costo orario di cui alla tabella ministeriale per il monte ore indicato dalla controinteressata nell’offerta (1.439,85 ore settimanali, per otto mesi), si ottiene un importo ben più alto di quello stimato, per una differenza, secondo la ricorrente, di € 196.221,71, tanto da far ritenere che il costo orario preso a riferimento sia nettamente inferiore rispetto a quello tabellare. Né può ragionevolmente sostenersi, come argomentato dalla difesa, che il monte ore indicato dall’aggiudicataria in sede di offerta, già ridotto, comprenda anche le ore teoriche contrattuali, con la conseguenza di potere prescindere dal costo orario tabellare. Tale profilo non trova puntuale riscontro negli atti di gara ove si rinviene solo la generica affermazione che il numero degli operatori è sufficiente a fare fronte alle assenze impreviste e improvvise di qualche unità lavorativa, con previsione di sostituzione in caso di assenza superiore ai 5 giorni, senza alcuna indicazione, però, dei costi aggiuntivi.

… Se è vero che le tabelle ministeriali sono redatte in base a valori ricavabili dalla contrattazione e a esse deve attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro, non può, però, non ignorarsi che ove il costo del personale contenuto nell’offerta (per la difesa pari a € 15,52) risulti di gran lunga inferiore a quello minimo indicato dal Ministero del lavoro (€ 20,31) e non sia adeguatamente giustificato, l’offerta si pone in contrasto con l’art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006 e va sanzionata con il provvedimento dell’esclusione. A tal proposito, secondo orientamento consolidato, la dimostrazione delle ore annue mediamente lavorate deve essere particolarmente rigorosa poiché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che, dunque, postulano stime particolarmente prudenziali (Cons. di St., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451).”

1b Avverso la sentenza del primo Giudice, con riferimento al capo così motivato, con il presente appello vengono svolte in sintesi le seguenti deduzioni.

Il R.T.I. aggiudicatario ha indicato nel proprio progetto-offerta (Allegato 3) la dotazione organica necessaria ad assicurare il servizio oggetto di appalto in 119 unità di personale, per un monte ore settimanale complessivo, parimenti indicato, pari ad ore 1.439,55.

Sennonché, viene dedotto, la lex specialis non solo non indicava un numero minimo di ore di lavoro effettive per l’esecuzione del servizio, ma neppure prescriveva alle concorrenti di fornire una simile indicazione.

Da qui la legittimità della scelta del R.T.I. di illustrare l’organizzazione del proprio organico rappresentando, attraverso la dotazione complessiva di ore appena ricordata (ore 1.439,55 settimanali), il monte orario settimanale “teorico”, del quale in occasione dell’offerta era stata affermata significativamente la sufficienza anche per far fronte ad eventuali assenze del personale.

In altre parole, il R.T.I. con quel monte ore non aveva allora indicato solo le ore che sarebbero state effettivamente lavorate (al netto, quindi, di ferie, festività, permessi, malattie, maternità, infortuni, assemblee sindacali, formazione, ecc.), bensì il numero di ore teoriche complessivamente occorrenti per l’esecuzione dell’appalto (inclusive anche delle ore in media non lavorate).

In dipendenza di tale opzione, rettamente l’aggiudicataria si era quindi rifatta, per il calcolo del costo del proprio personale, al costo annuo in luogo del costo orario tabellare, giacché il fatto di aver tenuto già conto, in occasione del dimensionamento del monte ore, delle suddette cause di sospensione della prestazione lavorativa, l’avrebbe in pratica esonerata dal computare una seconda volta l’incidenza di queste ultime.

1c Questa impostazione era stata già sottoposta dalla OMISSIS al Giudice di prime cure, che l’ha però respinta, come si è visto, con la seguente, condivisibile osservazione: “Tale profilo non trova puntuale riscontro negli atti di gara ove si rinviene solo la generica affermazione che il numero degli operatori è sufficiente a fare fronte alle assenze impreviste e improvvise di qualche unità lavorativa, con previsione di sostituzione in caso di assenza superiore ai 5 giorni, senza alcuna indicazione, però, dei costi aggiuntivi.”

2 Le ragioni che inducono la Sezione a disattendere l’impostazione proposta dall’appellante possono essere più ampiamente esposte nei termini che seguono.

2a Preliminarmente deve essere rammentato che l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che “Nella … valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai’ sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.”

Va altresì ricordato che secondo l’indirizzo giurisprudenziale formatosi in questa materia i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato allorché risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (cfr. C.d.S., IV, 22 marzo 2013, n. 1633; V, 12 marzo 2009, n. 1451; VI, 21 luglio 2010, n. 4783).

Da quanto così premesso si trae, dunque, il naturale corollario che la verifica in ordine al rispetto, da parte di un concorrente, del vincolo di coerenza con le tabelle ministeriali anzidette, mediante la ricerca di una giustificazione puntuale e rigorosa dello scostamento delle voci di costo da tali parametri, non comporta di per se stessa uno sconfinamento del Giudice nell’ambito riservato alla discrezionalità dell’Amministrazione.

2b Tutto ciò posto, si presenta evidente già a tutta prima come l’offerta in contestazione desti serie perplessità. Se si moltiplica, infatti, il monte ore da essa indicato per il costo orario esposto dalla tabella ministeriale che le stesse giustificazioni aziendali assumono a punto di riferimento (tabella che si riferisce proprio al “Costo orario del lavoro per i dipendenti da aziende” del comparto), se ne ricava un complessivo costo del lavoro largamente superiore a quello esposto dall’aggiudicataria.

2c Va poi sottolineato, con l’appellata, il punto che l’aggiudicataria non ha mai rivendicato il fatto che per essa potessero valere dei dati diversi da quelli forniti -anche su base statistica- dall’anzidetta tabella ministeriale, né perciò un costo del lavoro inferiore ai valori da questa esposti.

L’impostazione proposta dall’appellante poggia tutto il proprio peso non su condizioni individuali migliorative puntualmente dedotte, bensì su un metodo di calcolo del costo del lavoro alternativo a quello riconducibile alla detta tabella (metodo che l’impresa impernia sul costo annuale, piuttosto che su quello tabellare orario, del lavoratore).

2d Come risulta dall’esposizione fatta nel precedente par. 1b, un ruolo centrale nella valutazione da compiere circa la correttezza del peculiare metodo proposto dall’aggiudicataria spetta al modo di intendere il monte ore indicato nella sua offerta di gara.

L’appellante assume, infatti, che tale monte ore non avrebbe compreso solo le ore che sarebbero state effettivamente lavorate (al netto, quindi, di ferie, festività, permessi, malattie, maternità, infortuni, assemblee sindacali, formazione, ecc.), bensì tutte le ore teoriche -inclusive anche delle ore in media non lavorate- complessivamente occorrenti per l’esecuzione dell’appalto.

Da ciò la deduzione di parte che per il calcolo del costo del proprio personale essa aggiudicataria correttamente si era rifatta al costo su base annua in luogo del costo orario, giacché il fatto di avere tenuto già conto, all’atto della definizione del monte ore, delle suddette cause di sospensione della prestazione lavorativa, l’avrebbe esonerata dal computarne una seconda volta l’incidenza.

2e A questo proposito va però subito evidenziato che la rappresentazione fornita in sede contenziosa del valore da attribuire al detto monte ore non trova riscontro nella relazione giustificativa presentata a suo tempo all’Amministrazione.

La relazione, difatti, per quanto qui di interesse si limitava a richiamare, da un lato, l’organico con annesso monte ore proposto con l’offerta, e dall’altro l’anzidetta tabella ministeriale. Ciò puntualizzando, per un verso, che il totale di addetti indicato era quello considerato tecnicamente necessario per il corretto espletamento del servizio; per altro verso, che “al fine di fornire un parametro tecnicamente e legalmente oggettivo” era stato “preso in considerazione il costo orario del lavoro emanato dal Ministero del Lavoro … che si allega in copia”.

Ne deriva che la relazione giustificativa non offre alcun sostegno all’assunto che il detto monte ore dovesse “coprire” anche le ore non effettivamente lavorate.

Il testo di tale relazione suggerisce, semmai, che il monte ore constava unicamente di ore effettive integranti il livello di servizio specificamente offerto.

Sicché la posizione dell’aggiudicataria presta oggettivamente il fianco alla critica avversaria di non aver tenuto conto della tabella ministeriale da essa stessa allegata alle proprie giustificazioni dell’anomalia dell’offerta.

2f Venendo a dire dei contenuti dell’offerta di gara, si ricorda innanzitutto che, per quanto la lex specialis non indicasse un numero minimo di ore di lavoro effettive per l’esecuzione del servizio, e neppure prescrivesse alle concorrenti di fornire una simile indicazione, essa prevedeva pur sempre la presentazione di un Piano di organizzazione del lavoro corredato di “DotazioneOrganica”.

E’ pur vero, inoltre, che l’offerta dell’aggiudicataria, a margine del monte ore più volte detto, recava anche, sotto la rubrica “Casi di assenza del personale”, la generica affermazione che “il numero degli operatori … previsto” sarebbe stato “sufficiente anche per far fronte ad assenze impreviste ed improvvise di qualche unità lavorativa”.

Una simile enunciazione, tuttavia, non potrebbe reggere l’improbo peso dell’onere dimostrativo della fondatezza degli assunti di parte. Questo sia per il fatto di riferirsi testualmente al numero degli operatori piuttosto che al monte ore, sia per il suo esprimere –come le righe immediatamente successive denotano- l’intento di garantire l’Amministrazione sulla continuità del servizio, piuttosto che sull’onnicomprensività del monte ore, sia infine, e soprattutto, per la sua intrinseca vaghezza.

La Sezione è dell’avviso che un metodo di calcolo del costo del lavoro diverso da quello che sta alla base dell’impostazione della tabella ministeriale in tanto possa essere considerato affidabile, in punto di ragionevolezza della previsione dell’incidenza delle varie cause di assenza dal lavoro (ferie, festività, permessi, malattie, maternità, infortuni, assemblee sindacali, formazione, ecc.), in quanto offra garanzie paragonabili a quelle derivanti dall’impiego di una tariffa, quale quella oraria tabellare ministeriale, che dell’incidenza di tali fenomeni tiene conto secondo la loro dimensione statistica.

L’impostazione dell’aggiudicataria è però lontana dal soddisfare una simile esigenza.

L’enunciazione che compare nella sua offerta non è sufficiente a dimostrare che l’impresa abbia tenuto realmente conto, nel definire il proprio monte ore, di tutte le molteplici cause di divergenza tra le ore effettivamente lavorate e le ore teoriche. E tantomeno consente di ritenere, con il suo mero, vago riferimento ad assenze di “qualche unità lavorativa”, che l’incidenza delle cause stesse (pari, giusta tabella ministeriale, a circa il 25 % del totale delle ore teoriche di lavoro) sia stata valutata dall’offerente tenendo conto della cospicua consistenza loro riconosciuta dalle statistiche.

L’aggiudicataria, giova ricordarlo, si è sottratta all’impiego dei costi orari evidenziati dalla tabella ministeriale, che avrebbero offerto una garanzia di serietà circa l’avvenuta inclusione, nei costi complessivi dell’offerta, anche dell’incidenza effettiva di tutte le possibili cause di assenza dal servizio. Laddove l’enunciazione sopra riportata, data soprattutto la sua indeterminatezza, non poteva certo affrancarla dal vincolo di necessaria coerenza con le tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che diversamente sarebbero troppo facilmente eludibili): e pertanto non può valere a giustificare la difformità delle sue previsioni di costo dai valori tabellari di riferimento.

2g Rimane a questo punto da sottolineare la notevole incidenza rivestita dalla voce del costo del personale sui complessivi oneri implicati dall’offerta.

Nelle stesse giustificazioni fornite dall’aggiudicataria la detta voce, largamente la più cospicua, aveva un’incidenza di ben euro 2,43 su un totale di costi per pasto di euro 5,33, e una consistenza complessiva di euro 728.885,48.

Giova poi ricordare, come già opportunamente fatto dal T.A.R., che la tabella ministeriale anzidetta quantifica il peso delle ore non lavorate per effetto di ferie, permessi, malattia, ecc. in circa il 25 % del totale delle ore teoriche di lavoro.

Alla luce di tanto, se si tiene conto che nelle giustificazioni dell’aggiudicataria l’utile complessivo figurava contenuto in euro 60,000, e le spese generali in euro 24.000, si è in condizione di cogliere la gravità dell’incidenza della criticità emersa nei paragrafi precedenti sugli equilibri e la globale sostenibilità dell’offerta, la cui attendibilità risulta di conseguenza compromessa.

2h Da ciò la necessità di confermare la conclusione di fondo del T.A.R. che il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in ragione dell’anomalia della sua offerta.

3 Una volta assodata, infine, la conferma dell’illegittimità dell’aggiudicazione già annullata dal T.A.R., non residua alcun interesse di parte al vaglio, ad opera della Sezione, né del restante motivo del presente appello (avversante l’accoglimento dei motivi aggiunti di OMISSIS), né dei mezzi dell’originario ricorso assorbiti dal T.A.R. e riproposti in questa sede: lo scrutinio dell’uno e degli altri non potrebbe infatti portare alcun favorevole risultato alle parti che li hanno rispettivamente formulati.

4 Per le ragioni esposte, in conclusione, l’appello deve essere nel suo insieme respinto.

Le spese sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte appellante al rimborso all’originaria ricorrente delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura complessiva di euro quattromila oltre gli accessori di legge; nulla per le spese nei riguardi del Comune appellato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014  […]

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