Appalti di ristorazione e clausola sociale

Consiglio di Stato sentenza n. 5890 27 novembre 2014

[…] Ad. plen. n. 16/2014 ha evidenziato, in una prospettiva sostanzialistica, che l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”;

L’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.

Il giudice amministrativo non può verificare in via autonoma la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della P.A..

La cd. clausola sociale deve essere interpretata evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente: ciò in conformità ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.

Anche in presenza di una clausola sociale introdotta nella “lex specialis” sulla base di specifiche disposizioni della contrattazione collettiva nazionale, un limite alla sua operatività è da ravvisarsi nella possibilità di armonizzare l’assorbimento dei lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

In questo contesto, resta fermo che la verifica sul rispetto dell’obbligo di salvaguardia della c. d. “clausola sociale” dovrà essere effettuata nella fase di avvio del servizio.

 

Vedi anche Consiglio di Stato sentenza n. 5973 3 dicembre 2014

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5890 27 novembre 2014

[…]

E’ opportuno rammentare in fatto che:

-l’art. 13 del disciplinare di gara –A) istanza di ammissione alla gara e autocertificazioni, prevedeva che nella domanda di ammissione alla gara dovesse essere dichiarato, a pena di esclusione, tra l’altro, l’inesistenza di alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di affidamento e dalla stipulazione del relativo contratto, da indicare in modo puntuale secondo le prescrizioni dettate dall’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006. Con specifico riferimento all‘art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del d. lgs. n. 163/2006 erano tenuti, pena l’esclusione, all’autodichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione, “le seguenti persone: … gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (se si tratta di altro tipo di società o consorzio). Si ricorda inoltre –proseguiva la “lex specialis”- che l’esclusione e il divieto di cui alla lett. c) dell’art. 38 operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata…”;

-come detto sopra, in data 23 luglio 2013, ovvero nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara (6 settembre 2013), la Omissis   ha acquisito, con contratto di cessione di ramo d’azienda, il ramo inerente alla ristorazione collettiva della “Omissis ONLUS”, società “che opera nel settore della gestione temporanea o continuativa in conto proprio o per conto di terzi pubblici o privati dei servizi sanitari, socio –sanitari e assistenziali…; gestione di servizi di ristorazione collettiva, ristorazione scolastica e aziendale, preparazione e trasporto pasti…”;

-in sede di istanza di ammissione alla gara il consigliere delegato del C. di A. e preposto alla gestione tecnica della Omissis   ha dichiarato e attestato, sotto la propria responsabilità e ai sensi degli articoli 38, 47 e 48 del d.P.R. n. 445/2000, che “La Omissis  , il sottoscritto e gli amministratori del C. di A. non si trovano in alcuna delle cause di esclusione dagli appalti di cui all’art. 38, comma 1, lett. …c) e precisamente… c) che non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato …”.

Ciò posto, come ha puntualmente osservato l’appellante, la “lex specialis” non prevedeva (né il disciplinare di gara e neppure l’apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante per la dichiarazione in questione) l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui al citato art. 38/c) con specifico riferimento anche agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico della società cedente il ramo d’azienda. L’obbligo di rendere la suddetta dichiarazione ex art. 38/c) cit. non emergeva cioè in alcun modo dalla formulazione della “lex specialis” con riguardo alla posizione delle figure apicali della società cedente.

Nel respingere una censura pressoché identica a quella formulata dalla Omissis con il ricorso incidentale di primo grado la V Sezione di questo Consiglio ha di recente –v. sent. n. 4907 del 2 ottobre 2014- ribadito “quanto affermato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 4 maggio 2012, n. 10, per la quale, se in generale vi è l’obbligo per il cessionario di produrre la dichiarazione ex art. 38, comma 1 in parola relativamente agli amministratori cedenti, “resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

La V Sezione ha proseguito evidenziando che “tale principio è stato successivamente ribadito dalla stessa Adunanza con la sentenza n. 21 del 7 giugno 2012 relativamente alle ipotesi di incorporazione o fusione di aziende” (e, si potrebbe aggiungere, in un contesto di oscillazioni giurisprudenziali e di conseguenti incertezze delle stazioni appaltanti, da Cons. St. , Ad. plen. , n. 23/2013 che, sia pure con decisione riferita alla peculiare fattispecie dei procuratori “ad negotia”, “in aderenza a quanto affermato da questa medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda”, ha ribadito che, “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (vale a dire nelle ipotesi previste dall’art. 38 comma 1 lett. c) del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) (cui va aggiunto, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la “lex specialis” non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”). Pertanto –ha aggiunto la sent. n. 4907/14 cit.-, “poiché è stata provata l’incensuratezza degli amministratori della G. T. ed il bando non prevedeva lo specifico onere di presentazione della dichiarazione in questione relativamente ad amministratori di eventuali aziende cedute, non vi era ragione di pronunciare esclusioni di sorta”.

Il precedente giurisprudenziale su citato ben si attaglia alla fattispecie odierna, con la conseguenza che in modo legittimo la stazione appaltante ha ammesso la società La Omissis alla procedura consentendo alla società stessa di confermare la situazione di regolarità ex art. 38/c) cit. , in una situazione in cui il possesso dei requisiti di moralità in capo agli amministratori della cedente non è stato posto in discussione.

Indipendentemente dalla effettiva possibilità di considerare la sopra riassunta dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione, così come formulata (“La Omissis  , il sottoscritto e gli amministratori del CdA non si trovano in alcuna delle cause di esclusione dagli appalti…”) , priva cioè com’era della menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi, come riferibile –o comunque estensibile- all’intera società includendovi anche le figure apicali della società cedente il ramo d’azienda, in quanto agevolmente individuabili mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, con conseguente applicabilità “in via diretta”, per dir così, della sentenza Cons. St. , Ad. plen. , n. 16 del 2014, alla quale l’appellante fa richiamo in memoria, appare rilevante sottolineare che:

-Ad. plen. n. 16/2014 ha evidenziato, in una prospettiva sostanzialistica, che l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”;

-la “lex specialis” di gara, come si è anticipato sopra, non esplicitava in alcun modo un onere di dichiarazione, ex art. 38/C) cit. , riferito anche all’amministratore della società cedente, e la specifica comminatoria di esclusione correlata alla omessa dichiarazione non poteva che riguardare i soggetti –in carica e cessati dalla carica entro l’anno dalla pubblicazione del bando- puntualmente menzionati dal disciplinare; l’esclusione dalla procedura, in relazione alla posizione dell’amministratore della società cedente, andava disposta non per la omessa dichiarazione ex art. 38 cit. di per sé sola considerata –come ha fatto il Tar dando espressamente rilievo alla completezza delle dichiarazioni come valore da perseguire “di per sé” e a prescindere dal fatto che l’impresa meritasse “sostanzialmente” di partecipare alla gara- , ma unicamente nel caso di riscontro dell’effettiva assenza, in capo all’amministratore della cedente con riguardo al quale era stata omessa la dichiarazione ex art. 38/C), del requisito di moralità richiesto;

-dunque in modo legittimo l’ADISU ha consentito alla società La Omissis di avvalorare la situazione di regolarità ex art. 38, comma 1/C) anche con riferimento alla posizione dell’amministratore della società cedente, attraverso la documentazione richiesta e acquisita in data 26.5.2014, incontroverso essendo, comunque, il possesso effettivo del requisito in questione in capo all’amministratore;

-le considerazioni su esposte esimono il Collegio dal sottoporre a scrutinio la questione relativa all’esistenza di una “completa cesura”, di un’ “evidente discontinuità” –come sostiene La Omissis- tra la precedente gestione del ramo d’azienda e la gestione attuale, tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo anno presso il ramo d’azienda ceduto.

Concludendo sul punto, la statuizione del Tar di accoglimento del ricorso incidentale escludente proposto da Omissis va riformata: il primo motivo del ricorso incidentale dell’aggiudicataria doveva infatti essere respinto. L’accertata erroneità della decisione con la quale il Tar ha accolto il ricorso incidentale escludente proposto dalla Omissis impone al Collegio di esaminare nel merito i motivi formulati dalla Omissis.

A quest’ultimo riguardo va specificato che Omissis aveva sottoposto al Tar anche un secondo motivo di ricorso incidentale, basato sulla violazione della c. d. “clausola sociale” da parte della Omissis   la quale –a detta dell’aggiudicataria- avrebbe meritato l’esclusione dalla procedura per avere contravvenuto alle stesse disposizioni della “lex specialis” –l’art. 13 del disciplinare di gara e l’art. 12 del CSA- la cui violazione era stata fatta valere dalla ricorrente ai danni dell’aggiudicataria. Secondo Omissis, La Omissis aveva previsto l’assunzione di un’unità lavorativa in meno –un addetto mensa di VI livello superiore con impiego orario di 18 ore- rispetto a quanto previsto dagli atti di gara per la mensa Omissis di Omissis: di qui la necessità di escludere la ricorrente in via principale dalla procedura.

Il secondo motivo del ricorso incidentale non è stato però esaminato dal primo giudice in quanto rimasto assorbito, ed è stato riproposto da Omissis in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a. (v. pagine 23 e 24 mem. dif. Omissis 11.9.2014) soltanto per l’ipotesi in cui questo giudice d’appello accolga la tesi (sub B3.) dell’appellante La Omissis per la quale Omissis avrebbe dovuto essere esclusa per avere inquadrato in un livello contrattuale inferiore due lavoratori occupati nella mensa di Via Lombardia e/o per avere ridotto l’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di Via Adriatica.

Poiché però, come si dirà tra poco (v. “infra”, p. 7.2.3.), il motivo d’appello sub B3. , imperniato sulla violazione della clausola sociale, non può trovare accoglimento, ne consegue che il Collegio può considerarsi dispensato, dalla stessa Omissis, dal prendere posizione sulla seconda censura del ricorso incidentale.

Si è già accennato sopra, al p. 2. , al fatto che dall’accoglimento del ricorso incidentale di Omissis il Tar aveva ritenuto, a mo’ di corollario logico –giuridico, di riservare l’esame di merito soltanto ad alcuni dei motivi proposti con il ricorso principale, ossia ai motivi contrassegnati dal “requisito della simmetria escludente” richiesto dalla sentenza n. 9/2014 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per la contestuale trattazione dei motivi di gravame principale ed incidentale nei casi di ammissione alla gara di due soli concorrenti.

7.2. L’infondatezza del ricorso incidentale proposto da Omissis in primo grado implica una riformulazione della sentenza e in particolare impone al Collegio di esaminare tutti i motivi del ricorso principale a suo tempo dedotti dalla società La Omissis in primo grado e riproposti in appello secondo la sequenza elencata sopra, al p. 3. (v. da B1. a B4.).

7.2.1. E’ anzitutto infondato e va respinto –e perciò si può prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità della censura, in quanto proposta tardivamente nel giudizio di primo grado- il motivo d’appello (sub B1.) con cui La Omissis deduce che Omissis andava esclusa per avere violato il disciplinare di gara non avendo dimostrato, in sede di presentazione dell’offerta tecnica, la disponibilità di uno spazio, “adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia”, nel centro abitato di Omissis, ove somministrare i pasti “veicolati”.

Al riguardo va anzitutto rammentato che l’art. 4 del disciplinare di gara prevedeva: “(…)Il servizio sarà unificato per tutte le mense presenti nella città di Lecce e i punti ristoro di Omissis di Lecce, con affidamento ad un unico soggetto: l’aggiudicatario avrà cura di convenzionarsi con almeno due punti ristoro presenti nel comune di Omissis per assicurare il servizio mensa, presso i quali gli studenti dovranno usufruire dei pasti a parità di condizioni, ovvero, in alternativa, dovrà comunque erogare i pasti a sua cura e spese in uno spazio, adeguatamente attrezzato, da rendere disponibile nel centro abitato di Omissis effettuando servizio di pasti veicolati. In tale ultimo caso occorrerà dimostrare in sede di presentazione dell’offerta tecnica la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto di pasti preparati presso le cucine delle mense dell’Adisu. Si precisa, qualora ve ne fosse bisogno, che non è possibile l’utilizzo di un centro cottura con DIA intestata ad un terzo. (…)”.

L’art. 13, lettera k) del disciplinare prevedeva a sua volta che “nel caso in cui il concorrente abbia volontà di erogare i pasti a sua cura e spese in uno spazio adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente, da rendere disponibile nel centro di Omissis, effettuando servizio di pasti veicolati, occorrerà produrre dichiarazione, resa in conformità a quanto previsto dal d.P.R. n. 445/2000, con la quale comunica che in sede di presentazione dell’offerta proverà la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto dei pasti”.

Quanto al capitolato speciale d’appalto, l’art. 1 stabiliva che “(…) Il servizio sarà unificato per tutte le mense presenti nella città di Lecce e i punti ristoro di Omissis di Lecce, con affidamento ad un unico soggetto: l’aggiudicatario dovrà convenzionarsi con almeno due punti ristoro presenti nel comune di Omissis per assicurare il servizio mensa, presso i quali gli studenti dovranno usufruire dei pasti a parità di condizioni, ovvero, in alternativa, dovrà comunque erogare i pasti a sua cura e spese in uno spazio, adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia, da rendere disponibile nel centro abitato di Omissis, effettuando servizio di pasti veicolati. In tale ultimo caso occorrerà dimostrare in sede di presentazione dell’offerta tecnica la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto di pasti preparati presso le cucine delle mense dell’A.Di.S.U. Si precisa, qualora ve ne fosse bisogno, che non è possibile l’ utilizzo di un centro cottura con DIA intestata ad un terzo soggetto (…)”.

Diversamente da quanto sostiene l’appellante, e come correttamente puntualizzato dalle difese dell’ADISU e della società Omissis, nessuna prescrizione della “lex specialis” imponeva ai concorrenti di dare prova, già in sede di partecipazione alla gara, della piena disponibilità di uno spazio, già attrezzato e munito delle autorizzazioni necessarie, gravando l’obbligo di “rendere disponibile” lo spazio suddetto nel centro abitato di Omissis in via esclusiva sull’ “aggiudicatario”. In nessuna parte della “lex specialis” era richiesto che lo spazio in questione dovesse essere già attrezzato e dotato delle autorizzazioni di legge al momento della presentazione dell’offerta tecnica. Era previsto soltanto che lo spazio dovesse essere “reso disponibile” da parte dell’ “aggiudicatario”, evidentemente in un momento successivo all’eventuale aggiudicazione, fermo l’obbligo dell’impresa partecipante di dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta, “la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto dei pasti”. Omissis ha offerto quanto richiesto al riguardo, dimostrando anche la disponibilità del locale da adibire a mensa “attraverso la produzione di un contratto preliminare di locazione relativo a un locale di 300 mq. ubicato nel Comune di Omissis” (così la sentenza, in modo condivisibile, a pag. 14). In definitiva, la previsione in parola risulta posta come un obbligo contrattuale piuttosto che come condizione per la partecipazione alla procedura. Diversamente opinando, vale a dire esigendo, come vorrebbe l’appellante, pena l’esclusione, sin dal momento della presentazione dell’offerta tecnica, la piena disponibilità di uno spazio adeguatamente attrezzato, e nel rispetto della normativa vigente, nel centro di Omissis, potrebbero porsi problemi di compatibilità con principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione sotto il profilo dell’ipotizzabilità di un iniquo vantaggio in favore dei concorrenti già in possesso dello spazio richiesto.

7.2.2. Ugualmente da respingere è il motivo d’appello sub B2. con cui viene riproposta la tesi per la quale Omissis avrebbe contravvenuto al disciplinare di gara nella parte in cui lo stesso vietava l’inserimento, nell’offerta tecnica, di qualsivoglia elemento di costo o di prezzo, avendo la concorrente, poi divenuta aggiudicataria, nell’allegato 9 all’offerta tecnica, riportato il prezzo concordato per la locazione degli immobili siti in Omissis da adibire a punti di ristoro.

Il Tar (v. p. 8.4. sent. , pag. 13), in disparte l’inammissibilità della censura, l’ha respinta nel merito dato che l’indicazione, nel contratto preliminare di locazione allegato all’offerta tecnica, del canone da corrispondere per la locazione dei locali da adibire a mensa nel comune di Omissis (dato ineliminabile essendo la locazione, a differenza del comodato, un contratto oneroso), non comporta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria trattandosi di elemento che, esulando dai ribassi percentuali offerti dall’aggiudicataria, non riguarda propriamente il “prezzo” del servizio offerto e che, comunque, per la sua marginalità, appare del tutto inidoneo a creare quel pericolo che elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica mira a evitare.

L’appellante insiste sul rilievo per cui l’impresa Omissis avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 14 del disciplinare, in base al quale “l’offerta tecnica…non dovrà contenere, pena l’esclusione, alcun elemento di costo o di prezzo o altra indicazione suscettibile, direttamente o indirettamente, di valutazione economica…”.

Ad avviso dell’appellante il fatto che l’allegato 9 all’offerta tecnica della Omissis riporti in modo analitico il prezzo concordato per la locazione degli immobili, siti in Omissis, da adibire a punti di ristoro ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto, concreterebbe un’evidente violazione della predetta disposizione del disciplinare, sanzionata con l’esclusione dalla gara, esclusione che costituirebbe atto dovuto e vincolato da parte della stazione appaltante.

La tesi dell’appellante, come detto, non merita adesione giacchè:

-il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica ha quale “ratio” quella di evitare possibili condizionamenti dei componenti della commissione di gara nella valutazione dei progetti tecnici dei concorrenti; la conoscenza di elementi propri dell’offerta economica da parte dei commissari nella fase di valutazione dell’offerta tecnica potrebbe infatti inficiare la genuinità del giudizio;

-la previsione della necessità dell’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è posta a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, principio il cui rispetto è garantito dall’anteriorità della prima valutazione e dalla necessità che dall’offerta tecnica esulino elementi e valori propri dell’offerta economica;

-questa Sezione, con la sentenza n. 5928 del 23 ottobre 2012, ha avuto modo di evidenziare, per quanto qui più interessa, che, in considerazione del difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, dal quadro normativo si desumono i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate; c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla; e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica;

-guardando adesso più da vicino il caso in esame, invero assai peculiare, il Collegio ritiene che l’indicazione del canone di locazione –ammontante tra l’altro a poche migliaia di euro a fronte di un appalto del valore di oltre sei milioni di euro-, riferito a una struttura –che, come precisato dalla Omissis in sede di giustificazioni, non graverà neppure sulla commessa, rappresentando un investimento slegato dal servizio ADISU e destinato a essere fruito da diversi utenti- fosse inidoneo a violare il principio suindicato, venendo infatti in rilievo, come ha correttamente osservato il giudice di primo grado, un elemento economico che non faceva parte in senso proprio dell’offerta economica, esulando dai ribassi offerti dall’aggiudicataria, e non riguardando propriamente il “prezzo” del servizio offerto;

-in ogni caso, potrebbe tutt’al più venire in discussione un elemento attinente al prezzo del servizio di per sé completamente inidoneo a consentire una qualsiasi ricostruzione dell’offerta economica nel suo complesso, e quindi irrilevante sotto l’aspetto del possibile condizionamento dell’attività della stazione appaltante “sul versante” della valutazione dell’offerta tecnica.

Di qui il rigetto anche del motivo sub B2., avendo l’impresa Omissis correttamente ottemperato alle prescrizioni del disciplinare di gara e del CSA.

7.2.3. Anche il motivo d’appello sub B3. , basato sull’asserita violazione della c.d. clausola sociale, in relazione al disposto di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, non può trovare accoglimento.

Nella sentenza impugnata il Tar ha giudicato inammissibile, “per difetto del requisito della simmetria escludente”, “la censura con cui la seconda classificata sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver inquadrato in un livello contrattuale inferiore due lavoratori occupati nella mensa di via Lombardia e/o per aver ridotto l’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di via Adriatica”, soggiungendo peraltro nel merito che, “a prescindere da ogni indagine in ordine all’effettività dei supposti inadempimenti, l’impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell’appalto va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara. Cons. St., III Sezione, n. 3639 del 9 luglio 2013, ha, inoltre, precisato che la cd. clausola sociale deve essere interpretata evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente: ciò in conformità ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, “risultando, altrimenti, la clausola in questione senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto (parere AVCP del 25.2.2010, n. 44)”.

L’appellante critica la sentenza sostenendo che la società Omissis avrebbe contravvenuto al disposto di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, il quale stabiliva che nella domanda di ammissione i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, “a pena di esclusione”, di applicare il CCNL Turismo –Settore Pubblici Esercizi, e di obbligarsi sin d’ora ad assumere il personale della precedente impresa affidataria, e ciò ai sensi dell’art. 25 della l. reg. n. 25/2007, sostituito dall’art. 30 della l. reg. n. 4/2010. La violazione del disciplinare, sanzionata da apposita comminatoria di esclusione, sarebbe incontroversa in base alla documentazione in atti atteso che nell’offerta tecnica la Omissis aveva previsto che, per la mensa di Via Lombardia, due addetti già inquadrati al V livello per 40 ore settimanali sarebbero stati inquadrati nel VI livello superiore il quale –alla stregua del CCNL Turismo cui fa riferimento anche la “lex specialis” di gara- è inferiore rispetto al primo; e aveva previsto inoltre la diminuzione del monte ore di due operatori di V livello, che già svolgevano le proprie mansioni presso la mensa di Via Adriatica, da 40 ore settimanali rispettivamente a 26 ore (il primo) e a 14 ore (il secondo). Risulta evidente –prosegue La Omissis- la violazione della “lex specialis”, stante il peggioramento del trattamento economico e contrattuale previsto dall’aggiudicataria per le predette unità di personale rispetto a quello di cui esse beneficiavano in precedenza.

La critica sopra riassunta non può essere condivisa.

In via preliminare va precisato che in base a quanto dispone l’art. 12 del capitolato speciale d’appalto: “(…)L’Appaltatore si obbliga ad assumere il personale che in atto presta servizio presso le mense dell’A.Di.S.U., al rispetto contrattuale e retributivo per essi in vigore (…)”. L’art. 13 del disciplinare di gara prevede che: “(…) Nella suddetta domanda dovrà essere dichiarato, a pena di esclusione: (…) n) di applicare il CCNL Turismo – Settore Pubblici Esercizi nonché di obbligarsi, sin d‘ora, ad assumere il personale della precedente impresa affidataria, ai sensi dell‘art. 25 della L.R. n. 25/2007 (sostituito dall‘art. 30 della L.R. n. 4/2010)”. L’art. 25, comma 1, della l. reg. n. 25/2007 stabilisce che “fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione Puglia devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l’affidamento di servizi l’assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli” (la Corte costituzionale, con la sentenza n. 68 del 2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge della Regione Puglia n. 4 del 2010, quanto al comma 1 del sostituito , art. 25 della legge della Regione Puglia 3 agosto 2007, n. 25 limitatamente alle parole «a tempo indeterminato).

La giurisprudenza di questo Consiglio (sez. III, sent. n. 3639 del 2013), pronunciandosi su una fattispecie per certi versi analoga a quella odierna, nel disattendere la tesi per la quale dall’inosservanza della c. d. “clausola sociale” discenderebbe l’esclusione dalla gara, ha rilevato come “la c.d. clausola sociale debba essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto” (parere AVCP del 25.2.2010, n. 44).

Tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente, come l’appellante incidentale, invece, deduce…In ogni caso, come ha correttamente fatto rilevare la difesa regionale, l’impegno di cui all’art. 9 del disciplinare andava assolto in fase di esecuzione del contratto, essendo sufficiente, in sede di partecipazione alla gara, la sottoscrizione del disciplinare tecnico, ciò che il RTI ha correttamente fatto”.

Dal complesso delle disposizioni suindicate, lette alla luce della giurisprudenza in materia, va condivisa la lettura, data dal Tar, della “lex specialis”, nel senso della qualificazione della stessa non come previsione di un requisito di partecipazione, ma come impegno, gravante sull’aggiudicatario, da assolvere nella fase dell’esecuzione del servizio, tenendo peraltro presente che la giurisprudenza (v. Cons. St. , V, n. 3900/09), anche in presenza di una clausola sociale introdotta nella “lex specialis” sulla base di specifiche disposizioni della contrattazione collettiva nazionale, ha individuato un limite alla sua operatività nella possibilità di armonizzare l’assorbimento dei lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

In questo contesto, resta fermo che la verifica sul rispetto dell’obbligo di salvaguardia della c. d. “clausola sociale” dovrà essere effettuata nella fase di avvio del servizio.

Anche il motivo d’appello sub B3. va pertanto respinto.

7.2.4. Va infine esaminata la (riproposta) censura –dichiarata inammissibile in sentenza (v. p. 8.1.) poiché dedotta da un soggetto che, in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, aveva perso in via retroattiva la legittimazione a ricorrere-, imperniata sull’affermata anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, e ciò sia sotto il profilo della carenza di motivazione che inficerebbe la decisione conclusiva del sub procedimento di verifica dell’anomalia, decisione con la quale la Commissione ha ritenuto l’offerta di Omissis comunque congrua e affidabile; sia per l’erroneità e illogicità “anche nel merito” della valutazione di congruità della stazione appaltante, dato che le giustificazioni fornite dall’impresa Omissis sarebbero, si sostiene, inidonee a superare le gravi incongruenze rilevate inizialmente dalla Commissione.

A questo riguardo va osservato in primo luogo che il difetto di motivazione che inficerebbe la valutazione di congruità dell’offerta proposta da Omissis non sussiste.

In fatto appare opportuno specificare che:

-con nota del 28.1.2014 l’ADISU, avendo considerato anomala l’offerta dell’impresa Omissis ex art. 86, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, ha chiesto alla società di fornire le giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta con particolare riguardo ai costi del lavoro, al metodo di prestazione dei servizi, alle soluzioni tecniche adottate, alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire l’appalto, all’originalità dei servizi offerti e ad eventuali aiuti di Stato ricevuti;

-con nota del 5.2.2014 l’impresa Omissis ha fornito i dovuti chiarimenti in ordine a ciascuno dei profili sopra evidenziati;

-all’esito della seduta del 17.2.2014 la Commissione ha rilevato taluni errori matematici nel calcolo delle singole voci che compongono il prezzo del pasto per cui, con nota in data 18.2.2014, sono state chieste alla Omissis precisazioni ulteriori in ordine alle voci “costo delle merci”, “spese generali”, “costi diversi” e “investimenti”;

-con nota del 21-24.2.2014 la società Omissis, previo riconoscimento del mero errore materiale riportato nella precedente nota con riferimento alla voce “costi per la sicurezza” (correttamente quantificati in € 0,03 ma erroneamente riportati nel riepilogo in € 0,01), ha chiarito il dettaglio dei costi che concorrono alla determinazione del prezzo finale del pasto;

-alla luce dei chiarimenti forniti la Commissione, in esito alle sedute del 4 e del 7.3.2014, ha ritenuto congrua l’offerta presentata dalla Omissis.

Ciò posto, va in primo luogo rammentato (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), che “nelle gare pubbliche, ove l’Amministrazione consideri congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell’anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell’offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).

Va specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.

In secondo luogo, circa la questione relativa all’ampiezza –o alla ristrettezza- dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, Ad. plen. n. 36/12, sez. III, n. 5781/13 e V, nn. 3800/14, 1925/11 e 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”. Il giudice amministrativo non può cioè verificare in via autonoma la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (Cons. St. , sez. IV, n. 3862/11; V, n. 7631/10).

Calando i principi su esposti nel caso di specie, per quanto riguarda l’aspetto strettamente e formalmente motivazionale della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante, a voler seguire la tesi dell’appellante, un giudizio positivo di congruità dell’offerta –che di per sé ha natura e e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, dal che deriva, nel caso di valutazione positiva di congruità, la sufficienza –con le specificazioni di cui sopra- della motivazione “per relationem” alle giustificazioni date dall’impresa offerente (Cons. St., III, n. 4322/11)- avrebbe richiesto, alla luce delle peculiarità della vicenda, consistenti nel riscontro di discordanze e incongruenze, una motivazione più approfondita che, però, ove favorevole all’impresa sottoposta a verifica di anomalia, sarebbe stata sostanzialmente ripetitiva delle medesime giustificazioni considerate accettabili e attendibili dalla stazione appaltante, con un’alquanto dubbia compatibilità con i princìpi di economicità dell’attività amministrativa sanciti dalla l. n. 241/90.

In realtà, è lo stesso art. 88, comma 3, del codice dei contratti pubblici a imporre che la verifica delle offerte ritenute anormalmente basse avvenga attraverso l’esame degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite dalla concorrente.

Nel momento in cui la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni e le precisazioni della concorrente, le giudica attendibili e accettabili, le recepisce e le fa proprie nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.

Il che è esattamente quanto è accaduto nella fattispecie per cui è causa, in occasione della seduta della Commissione del 4.3.2014, al termine della quale l’offerta della ditta Omissis è stata ritenuta “congrua e affidabile” (nella seduta del 7 marzo 2014 la Commissione darà conto, in seduta pubblica, di avere ritenuto le giustificazioni “sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta presentata”).

La verifica giurisdizionale si sposta, allora, sul sindacato, di carattere sostanziale, relativo alla non manifesta illogicità delle valutazioni compiute dall’Ente (e delle giustificazioni fornite dalla concorrente) e sull’esistenza, o no, di errori decisivi nel procedimento di valutazione della congruità dell’offerta della Omissis (che ha offerto un ribasso del 12,75% per un prezzo unitario a pasto di € 6,177, a fronte del ribasso del 7,10% offerto dall’appellante, per un prezzo unitario a pasto di € 6,58).

In questo contesto, assume rilievo cruciale, nella stessa prospettazione fornita dall’appellante, la soluzione da dare alle questione che riguarda il costo delle merci (v. p. 1. del verbale ADISU del 17.2.2014), con riguardo alla discordanza tra il costo, di € 1,25, indicato nell’offerta tecnica della Omissis, e il costo, di € 1,40, indicato dalla stessa ditta nella precedente gara indetta dall’ADISU per le mense della sede di Bari, tanto più considerando che le merci devono essere trasportate a Lecce dalla piattaforma centralizzata sita in Modugno).

A questo riguardo la Omissis ha evidenziato (v. nota n. 2061/2014 del 21.2.2014, in atti):

-con riferimento al costo delle merci e alla differenza suddetta:

-i vantaggi derivanti dalla fusione per incorporazione con l’Alimentazione Omissis s.r.l. che, prima della fusione, era soggetto autonomo e differente da Omissis;

-il rilevante incremento del fatturato, che comporta maggiore capacità di contrattazione e risparmi con riguardo alle modalità e ai costi dell’approvvigionamento delle derrate necessarie alla preparazione dei pasti;

-i numerosi servizi di ristorazione gestiti da Omissis nella provincia di Lecce, specificati nella nota di precisazioni su citata e che consentono –entro un’organizzazione logistica ampiamente consolidata- di conseguire economie di scala abbattendo i costi del trasporto delle merci, dato che i costi sono “distribuiti” su un rilevante numero di commesse (oltre al fatto che Omissis, in sede di offerta, ha dichiarato di optare per un approvvigionamento quotidiano presso fornitori e produttori locali, il che non incide in alcun modo sui costi di trasporto);

-relativamente alle spese generali (v. p. 2 del verbale del 17.2.2014) Omissis ha chiarito che l’importo di € 0,01 per pasto, relativo ai costi per la sicurezza, indicato nelle giustificazioni, risultava errato per mero refuso di battitura;

-con riferimento ai costi diversi, ai costi di manutenzione e agli investimenti (v. punti da 3 a 5 del verbale cit. , e pagine 3 e ss. nota Omissis 21.2.2014), l’appellata ha evidenziato e chiarito le politiche aziendali in materia segnalando la volontà di utilizzare un impianto solare termico idoneo a ridurre i costi energetici. Omissis ha inoltre spiegato come, diversamente dalla precedente gestione, una delle mense (Omissis) non verrebbe utilizzata per la fornitura di pasti ad altri Enti, con notevole risparmio in termini di costi per le utenze; e ha poi chiarito in dettaglio gli oneri previsti per gli interventi di manutenzione;

-in relazione agli investimenti, Omissis ha fornito in modo dettagliato le precisazioni richieste in sede di gara specificando –per singola mensa- le varie componenti di costo degli investimenti previsti.

Occorre altresì aggiungere:

–circa la deduzione della Omissis con cui si rileva come l’inaffidabilità dell’offerta della Omissis deriverebbe da una rimodulazione delle voci dell’offerta, che Omissis non ha rimodulato voci di costo ma si è limita a correggere taluni errori materiali nell’indicazione di costi, senza alcuna incidenza sulla valutazione. Nella specie non viene dunque in rilievo un “aggiustamento in corsa” dell’offerta;

-che nel progetto tecnico Omissis ha previsto che la formazione del personale avvenga all’interno dell’orario di lavoro e senza alcuna ripercussione sull’esecuzione del servizio. Analogamente, per il responsabile di Commessa e il responsabile HACCP, si tratta di figure già presenti nella struttura aziendale cosicché sarebbe illogico addossare i costi relativi alle suddette figure sull’appalto: di qui, l’irrilevanza sostanziale del profilo di censura riproposto. A questo riguardo pare utile ribadire (v. “ex multis”, Cons. St, sez. V, n. 162/14) che “l’attendibilità dell’offerta economica deve essere valutata nel suo complesso, e non già con riferimento alle singole voci, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta nel suo insieme, potendosi unicamente ammettere la possibile rilevanza di voci che, per la loro incidenza complessiva, renderebbero implausibile l’intera operazione economica”.

In definitiva, considerata la natura e e sintetica, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo insieme, del giudizio di non anomalia, la valutazione di congruità dell’offerta della Omissis è stata formulata, dalla stazione appaltante, sulla base delle giustificazioni, e delle precisazioni ulteriori, fornite dall’aggiudicataria, con motivazione sufficiente e senza incorrere in irrazionalità palesi e/o in errori decisivi.

Da ciò discende il rigetto anche del motivo d’appello sub B4.

7.2.5. Dalle considerazioni su esposte discende l’infondatezza dei motivi d’appello dedotti sub B -“sull’erronea declaratoria di parziale inammissibilità e infondatezza del ricorso principale”: il ricorso principale proposto dalla Omissis avanti al Tar era infondato e andava rigettato.

Cessano gli effetti dell’accordata sospensiva.

L’art. 92, comma 2, del cod. proc. civ. , come sostituito dall’art. 13, comma 1, del d. l. 12 settembre 2014, n. 132, secondo cui “se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”, non trova applicazione nel presente giudizio, applicandosi “ai procedimenti introdotti a decorrere dal trentesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione “ del decreto –legge (v. art. 13, comma 2, d. l. cit. ).

Nel presente giudizio le spese vanno compensate. Nella complessità, perlomeno sotto alcuni profili, e nelle sopra evidenziate peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa le “gravi ed eccezionali ragioni” che, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c. , nel testo applicabile al giudizio odierno, giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parziale riformulazione della sentenza di primo grado così provvede:

a) accoglie il motivo sub A) dell’appello principale e, per l’effetto, rigetta il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Omissis;

b) respinge i motivi dell’appello principale formulati sub B) e, per l’effetto, rigetta il ricorso di primo grado proposto dalla società La Omissis;

c) compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2014 […]

 

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