Appalti, primo grado, ricorso principale, ricorso incidentale

Consiglio di Stato sentenza n. 6078 10 dicembre 2014

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 6078 10 dicembre 2014

[…]

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, in accoglimento del ricorso incidentale della D. S.p.A., dichiarava inammissibile il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da C. – Consorzio (d’ora innanzi C.) avverso l’aggiudicazione, da parte dell’Azienda Ospedaliera “Brotzu” di Cagliari, alla società controinteressata dell’appalto avente ad oggetto il servizio di lavanderia con noleggio di biancheria (lavanolo), per la durata di tre anni.

Avverso la predetta decisione proponeva appello il C., contestando la correttezza della declaratoria dell’inammissibilità del proprio ricorso di primo grado, riproponendo le censure dedotte a sostegno di quest’ultimo, e non esaminate dai giudici di prima istanza, e concludendo per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento dei provvedimenti gravati dinanzi al T.A.R.

Resistevano l’Azienda Ospedaliera e D. S.p.A., che contestavano la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 27 novembre 2014.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla D. S.p.A. dell’appalto avente a oggetto il servizio di lavanderia con noleggio di biancheria (lavanolo), per la durata di tre anni, in esito alla procedura indetta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dall’Azienda Ospedaliera “Brotzu” di Cagliari.

Il T.A.R., esaminando prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata D. S.p.A., ne ha rilevato la fondatezza, nella parte in cui si deduceva (ivi) la doverosità dell’esclusione dalla gara del C., per la mancata allegazione di almeno due referenze bancarie, ed ha, quindi, dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso principale e i motivi aggiunti.

C. critica la correttezza di tale statuizione, per le ragioni di seguito esaminate, e ne invoca la riforma, con conseguente annullamento, in accoglimento delle censure dedotte con il ricorso originario (ritualmente riproposte in appello), dell’aggiudicazione a D. S.p.A. dell’appalto in questione.

2.- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va respinto.

3.- Prima di esaminare, nel merito, le censure indirizzate alla declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, occorre, tuttavia, rilevare la correttezza dell’ordine di esame dei ricorsi seguito dai giudici di prima istanza, pure contestato dall’appellante.

Come insegnato, con valenza nomofilattica, dall’Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. Plen, 25 febbraio 2014, n.9; 7 aprile 2011, n.4) “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile” (Ad. Plen., n.9/ 2014 cit.).

In coerenza con il principio di diritto da ultimo enunciato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, deve, quindi, confermarsi la correttezza dell’ordine di esame articolato nel percorso motivazionale del giudice di prime cure, atteso che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata era proprio preordinato a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione alla gara del ricorrente principale, la doverosità della sua esclusione e, in definitiva, la sua carenza di legittimazione, in quanto soggetto divenuto, così, estraneo alla procedura, a contestarne la legittimità.

4.- Così riscontrata la correttezza logico-giuridica dell’esame prioritario del ricorso incidentale, occorre procedere allo scrutinio della fondatezza delle critiche rivolte, nell’appello, avverso il suo accoglimento.

4.1- Come già rilevato, i giudici di prima istanza hanno accolto la censura del ricorso incidentale intesa a ottenere l’accertamento della doverosità dell’esclusione dalla gara del C., per l’inosservanza della prescrizione, assistita dalla misura espulsiva, che imponeva la produzione di almeno due referenze bancarie, in conformità al disposto dell’art.41 d.lgs. n.163 del 2006, ai fini dell’attestazione della capacità economica e finanziaria.

Il T.A.R. ha, in particolare, giudicato violata tale prescrizione, sulla base del rilievo che sia il Consorzio, sia le imprese consorziate, avevano depositato una sola referenza bancaria (in luogo delle due richieste sia dalla disposizione primaria sopra citata sia dalla lex specialis di gara), ritenendo, di conseguenza, illegittima l’ammissione alla gara del C. e doverosa la sua esclusione (con il conseguente riscontro della carenza della sua legittimazione al ricorso).

Il Consorzio appellante critica tale convincimento sulla base di una lettura del disciplinare di gara che, al contrario di quanto ritenuto dai primi giudici, richiede l’allegazione di due referenze bancarie per il complesso delle imprese consorziate nel C. (e, quindi, due in tutto) e non per ciascuna di esse.

4.2- La tesi è destituita di fondamento e dev’essere disattesa.

4.3- Una lettura logica e coerente della normativa di riferimento (ivi compresa quella contenuta nella lex specialis di gara) conferma, infatti, la correttezza dell’esegesi sulla cui base il T.A.R. ha riscontrato l’inosservanza, da parte del C., della prescrizione relativa alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria.

4.4- Il combinato disposto dell’art. 41 d.lgs. n.163 del 2006, del bando (punto III.2.2) e del disciplinare di gara (là dove prevede, per i requisiti di capacità economico-finanziaria, che “la totalità degli operatori economici raggruppati/consorziati, raggruppandi/consorziandi…presentino idonee dichiarazioni bancarie…) impone, infatti, un’esegesi della relativa disciplina che comporti l’obbligo di ognuna delle imprese consorziate (o, in ogni caso, del Consorzio quale persona giuridica concorrente, come meglio chiarito infra) di allegare almeno due referenze bancarie (secondo il modello astrattamente configurato dall’art. 41, comma 1, lett.a, d.lgs. cit. e nella specie preferito dalla stazione appaltante).

L’espressione lessicale “totalità degli operatori economici” (contenuta nel disciplinare) dev’essere infatti letta, secondo il suo significato letterale, come “tutti gli operatori economici” (anche tenuto conto che il verbo presentare è declinato alla terza persona plurale, e non singolare), e non, come vorrebbe l’appellante, “la somma degli operatori economici”.

Ne consegue che l’opzione ermeneutica imposta da una lettura della lex specialis secondo il suo univoco significato semantico esige che ognuna delle imprese consorziate dovesse presentare almeno due referenze bancarie.

4.5- Quando poi, come nella fattispecie in esame, si versa in ipotesi di Consorzio stabile (come si evince dall’esame della documentazione di gara), l’unica esegesi plausibile del disciplinare (in quanto la sola coerente con il precetto primario consacrato all’art. 41 d.lgs. cit.) è quella che impone al (solo) Consorzio, quale soggetto giuridico autonomo dalle imprese consorziate e (soprattutto) quale impresa concorrente, l’obbligo di produzione delle due referenze bancarie.

Il tenore letterale della suddetta disposizione, infatti, indica chiaramente che le tre modalità di attestazione della capacità economico-finanziaria (la cui scelta è rimessa alla stazione appaltante) vanno riferite all’impresa concorrente (e non al complesso di quelle raggruppate o consorziate), sicchè, nelle ipotesi in cui l’impresa concorrente sia un Consorzio stabile (ai sensi degli artt.34, lett.c, e 36 d.lgs. n.163/2006) e, quindi, un soggetto dotato di personalità giuridica autonoma (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2014, n.5244), è quest’ultimo che deve produrre le due referenze bancarie.

4.6- D’altra parte, il modello (di attestazione della capacità economico-finanziaria) della produzione delle due referenze bancarie risulta evidentemente concepito con riferimento a un’unica impresa, posto che la ratio va individuata nell’esigenza che almeno due istituti di credito dichiarino la solidità finanziaria della concorrente (sul presupposto che l’attestazione di una sola banca non valga a soddisfare le esigenze pubblicistiche relative alla dimostrazione della consistenza e dell’affidabilità economica dell’impresa concorrente).

Tale esigenza verrebbe, evidentemente, frustrata se si accedesse all’interpretazione prospettata dal Consorzio appellante, nella misura in cui implicherebbe la sufficienza dell’allegazione di una sola referenza bancaria (come si è visto, di per sé, insufficiente a dimostrare adeguatamente la solidità economica della concorrente) da parte di ognuna delle imprese consorziate.

4.7- Orbene, anche accedendo all’opzione ermeneutica della disciplina di riferimento che impone al solo Consorzio (e non a tutte le imprese consorziate) l’obbligo di produzione delle due attestazioni bancarie (che si rivela, peraltro, quella maggiormente coerente con la natura giuridica dell’impresa concorrente), il C. avrebbe dovuto essere escluso (avendone presentata una sola).

4.8- Si rivela, in definitiva, corretta la statuizione gravata, che ha accertato l’illegittimità dell’ammissione alla gara del C..

5.- La conferma dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente proposto da D. S.p.A. e, quindi, della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado esimono il Collegio, per le ragioni sopra indicate, dalla disamina, nel merito, delle censure dedotte a sostegno di quest’ultimo (e riproposte dal Consorzio appellante) e impongono, quindi, il rigetto dell’appello.

6.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna il Consorzio appellante a rifondere alle parti appellate le spese del presente grado di giudizio, che liquida in Euro 3.000,00 in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2014  […]

Precedente Stalking, basta lo stato d’ansia non certificato Successivo Prescrizione danni lungolatenti