Appalti e quantum del risarcimento in via equitativa

Consiglio di Stato sentenza n. 5531 11 novembre 2014

Nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 124 co. 1, c.p.a. il risarcimento del cd. lucro cessante è subordinato alla prova, a carico dell’impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Cons. St. 5846/2012 cit.).

Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, si presume che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori a titolo di aliunde perceptum. Ciò risulta coerente con quanto previsto in via generale dall’art. 1227 c.c., in base a cui il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nell’abito delle gare d’appalto, non risulta ragionevole la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione, atteso che possono essere molteplici le evenienze per cui potrebbe risultare non aggiudicataria della commessa stessa. Pertanto, la giurisprudenza di questo Consiglio afferma che, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50% (cfr. Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884; Id; id., 27 marzo 2013, n. 1833; id., 7 giugno 2013, n. 3155; id., 8 novembre 2012, n. 5686).

Infine, in mancanza di prova circa l’effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell’aliunde perceptum, la recente giurisprudenza di questo Consiglio ritiene che il quantum del risarcimento possa essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall’art. 1226 c.c. Il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell’offerta economica effettiva dell’impresa (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 5725/2013; Id., sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348; Id., sez. V, n. 5884/2013). In alcuni casi l’importo liquidato scende al 3% (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437) o sale al 6% (Cons. st., sez. IV, 27 marzo 2014, n. 1478).

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5531 del 11 novembre 2014

[…]

DIRITTO

L’appello merita di essere accolto, nei limiti che si vanno ad esporre.

Deve infatti rilevarsi che i giudici di prime cure, nel quantificare il risarcimento del danno per equivalente, si sono limitati a prevedere una liquidazione forfettaria determinata sulla base del 10% dell’importo della base d’asta, decurtato dal ribasso offerto.

Tale parametro veniva in un primo momento desunto dalla giurisprudenza dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317).

Peraltro, tale misura di risarcimento porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.

Tale tecnica di quantificazione del danno in discorso, è stata pertanto messa in discussione dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio, affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto (Cons. St., sez. V, n. 2967/2008: Id., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; Id., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Id., 17 ottobre 2008, n. 5098; Id., 5 aprile 2005, n. 1563; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478; nonché più recenti pronunce in seguito richiamate).

L’art. 124 c.p.a, nel caso in cui il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, prevede che lo stesso disponga il risarcimento del danno, a condizione che il medesimo sia effettivamente subito e venga provato in giudizio, conformemente al principio generale di distribuzione dell’onere della prova ex art 2697 c.c.

Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che “nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 124 co. 1, c.p.a. il risarcimento del cd. lucro cessante è subordinato alla prova, a carico dell’impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara” (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Cons. St. 5846/2012 cit.).

Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che “il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, si presume che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori a titolo di aliunde perceptum. Ciò risulta coerente con quanto previsto in via generale dall’art. 1227 c.c., in base a cui il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nell’abito delle gare d’appalto, non risulta ragionevole la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione, atteso che possono essere molteplici le evenienze per cui potrebbe risultare non aggiudicataria della commessa stessa. Pertanto, la giurisprudenza di questo Consiglio afferma che, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50% (cfr. Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884; Id; id., 27 marzo 2013, n. 1833; id., 7 giugno 2013, n. 3155; id., 8 novembre 2012, n. 5686).

Infine, in mancanza di prova circa l’effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell’aliunde perceptum, la recente giurisprudenza di questo Consiglio ritiene che il quantum del risarcimento possa essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall’art. 1226 c.c. Il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell’offerta economica effettiva dell’impresa (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 5725/2013; Id., sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348; Id., sez. V, n. 5884/2013). In alcuni casi l’importo liquidato scende al 3% (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437) o sale al 6% (Cons. st., sez. IV, 27 marzo 2014, n. 1478).

Nel caso di specie, emerge dagli atti di causa come l’impresa appellata non abbia provato in giudizio l’effettivo utile che avrebbe conseguito, non avendo provveduto a depositare in giudizio l’offerta economia presentata al seggio di gara, ma un mero elaborato recante solo l’indicazione dei costi di un mezzo avente caratteristiche identiche a quello oggetto di gara, ma può dirsi che abbia raggiunto solo la prova contraria circa la presunzione dell’aliunde perceptum, avendo provveduto a depositare la documentazione attestante l’accesso da parte della società alla CIGS nel periodo corrispondente a quello di esecuzione della commessa in questione.

Pertanto, in accoglimento dell’appello proposto ed in parziale riforma della sentenza gravata, il Collegio ritiene equo – in assenza di prova dell´utile effettivo ma in presenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum – imporre all’Amministrazione di liquidare a titolo di risarcimento dovuto in favore dell’appellata una somma determinata nella misura forfettaria del 5% dell´offerta economica effettiva o, ove inferiore, nella misura corrispondente all’utile indicato dall’impresa nell’offerta.

Trattandosi di accoglimento parziale, le spese possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna parte appellante al risarcimento del danno in favore della società appellata (ex art 124 c.p.a), nella misura di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 […]

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