Appalti, requisiti di ordine generale, grave errore professionale

Consiglio di Stato sentenza n. 3950 19 agosto 2015

La causa di esclusione dalla gara pubblica contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. f), del codice dei contratti pubblici, si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione. In questa prospettiva l’incrinatura della relazione fiduciaria è causata dalla ricorrenza di un precedente grave errore professionale del concorrente che ne metta in discussione l’affidabilità e, di conseguenza, si rifletta negativamente sulla prognosi relativa all’efficiente esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il relativo giudizio, riservato alla stazione appaltante anche con riguardo a inadempimenti nei confronti di altri soggetti committenti, costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, della chiara irrazionalità o del determinante errore fattuale.

Consiglio di Stato sentenza n. 3950 19 agosto 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

1. – Con la sentenza in epigrafe il Tribunale di prima istanza ha accolto il ricorso promosso dalla Omissis. S.p.a. per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della determinazione del Capo Sezione del Settore Economico e Finanziario del Comune di Omissis n. 126 del 29.10.2014, recante l’aggiudicazione provvisoria alla società Omissis S.r.l. dell’ “affidamento in concessione della gestione, l’accertamento e riscossione, volontaria coattiva del servizio delle pubbliche affissioni e del relativo diritto dell’imposta comunale sulla pubblicità, del canone per l’occupazione di spazi ad aree pubbliche e del tributo giornaliero” nonché di tutti gli atti relativi alla procedura di gara.

All’esito delle operazioni di gara, la Commissione aveva attribuito alla ditta Omissis S.r.l. 89,27 punti mentre invece la società Omissis. S.r.l., in ragione di un punteggio pari a 83.45, risultava seconda graduata.

In data 17.10.2014 la Omissis. S.p.a. inoltrava l’informativa ex art. 243- bis del D.Lgs. 163/2006 denunciando la mancata esclusione dell’aggiudicataria provvisoria per avere quest’ultima omesso di segnalare, in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 del D. Lgs n. 163/2006, la OMISSIS di Omissis del 26.2.2014 n. 58 e il conseguente provvedimento dirigenziale con cui il Comune di Omissis aveva disposto nei suoi confronti la decadenza, per grave inadempimento contrattuale dall’affidamento del servizio di riscossione dei tributi svolto nell’interesse di quel Comune, avente caratteristiche analoghe a quello che è oggetto della gara oggetto del giudizio.

Successivamente con determinazione del Capo Sezione del Settore Economico e Finanziario del Comune di Omissis n. 126 del 29.10.2014 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara a favore della Omissis.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso.

L’appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum.

Resiste la ricorrente originaria.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

2. L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dall’approfondimento delle eccezioni preliminari articolate dalla parte intimata.

3. Deve osservarsi, in linea di continuità con quanto affermato nella decisione impugnata, che la causa di esclusione dalla gara pubblica contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. f), del codice dei contratti pubblici, si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione.

In questa prospettiva l’incrinatura della relazione fiduciaria è causata dalla ricorrenza di un precedente grave errore professionale del concorrente che ne metta in discussione l’affidabilità e, di conseguenza, si rifletta negativamente sulla prognosi relativa all’efficiente esecuzione delle prestazioni contrattuali. In ossequio a pacifica giurisprudenza, il relativo giudizio, riservato alla stazione appaltante anche con riguardo a inadempimenti nei confronti di altri soggetti committenti, costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, della chiara irrazionalità o del determinante errore fattuale (cfr., ex plurimis,Cons. Stato Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).

3.1. Le esposte coordinate giurisprudenziali, in ordine alla spettanza in capo alla stazione appaltante di un discrezionale potere valutativo sulla persistenza del rapporto fiduciario, inducono il Collegio a osservare che ricorre l’obbligo espulsivo nel caso, qui ricorrente, di mancata comunicazione, da parte dell’impresa concorrente, della notizia relativa all’avvenuta risoluzione di un precedente rapporto contrattuale e di conseguente preclusione dell’esercizio del potere valutativo di cui al citato articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici.

L’omessa segnalazione, in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, delle inadempienze contestatele nel pregresso e analogo rapporto contrattuale con il Comune di Omissis, integra, infatti, violazione degli obblighi dichiarativi fissati dalla legge e dalla normativa di gara. Trattasi di un difetto sostanziale della dichiarazione, sotto il duplice profilo della chiarezza e della veridicità, che non consente, in relazione alla disciplina ratione temporis vigente, l’utilizzazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

5.Sulla base delle considerazioni che precedono, pertanto, l’appello della Società Omissis deve essere respinto. Le spese devono seguire la regola della soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio nella misura complessiva di euro 6.000//00 (seimila//00), da dividere in parti eguali tra Omissis S.p.a. e il Comune di Omissis.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2015 […]

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