Appalto di servizi “identici”, “analoghi” o diversi

Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia sentenza n. 261 9 agosto 2016

In materia di appalti di servizi se è vero che servizi “analoghi” non equivale certo a “identici”, non è meno vero, però, che, quando una lex specialis richieda esperienze pregresse (almeno) “analoghe”, essa intende con ciò pur sempre acquisire elementi indicativi dell’attitudine dei concorrenti allo svolgimento del servizio del cui affidamento si tratta, il che impone l’esistenza di un sufficiente grado di similarità tra le relative prestazioni vecchie e nuove, con particolare riguardo agli aspetti più essenziali e caratterizzanti l’esigenza da soddisfare attraverso la nuova gara.

 

…Ciò posto, si deve osservare in proposito che i tratti in comune pur ravvisabili tra i servizi a confronto non sono particolarmente significativi ai fini dell’appalto in controversia, dal momento che attengono a profili che rispetto a questo non si pongono come qualificanti, ma semmai solo come secondari e complementari.

Ne consegue che i due servizi risultano, piuttosto che “analoghi”, semplicemente diversi…

 

Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia sentenza n. 261 9 agosto 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1 Con ricorso al T.A.R. per la Sicilia spedito per la notifica il 24 novembre 2015 e ritualmente depositato il Consorzio Omissis impugnava la propria esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta per l’affidamento di un appalto di servizi di ausiliariato presso le strutture ospedaliere e territoriali dell’Amministrazione con il criterio del prezzo più basso.

Il Consorzio ricordava che il disciplinare di gara all’art. 5.3 prescriveva il possesso del requisito di “un fatturato per servizi analoghi a quelli del presente appalto prestati presso strutture sanitarie pubbliche o private, pari o superiore all’importo complessivo annuo posto a base d’asta”. Nella propria offerta esso aveva fatto pertanto riferimento al fatturato ottenuto con l’Azienda Ospedaliero – Universitaria Policlinico “Giaccone” negli anni 2012, 2013 e 2014 per servizi di portierato, asseritamente analoghi a quello oggetto di gara in quanto rientranti nel medesimo settore imprenditoriale (tanto che l’inquadramento previsto dal C.C.N.L. per i lavoratori adibiti alle due attività sarebbe stato il medesimo).

Tale conclusione non era stata però condivisa dalla Stazione appaltante, che con l’impugnata nota n. 5303 del 28 ottobre 2015 aveva, appunto, escluso il ricorrente dalla procedura.

Con il proprio ricorso il Consorzio deduceva che il servizio di ausiliariato presentava significativi “aspetti in comune” con quello di portierato da esso espletato presso il Policlinico “Giaccone”, al quale avrebbe potuto quindi ben essere ritenuto “analogo”. Ambedue i servizi sarebbero stati infatti sussumibili nel medesimo “settore imprenditoriale delle attività di supporto alle attività delle strutture ospedaliere”, tanto più alla luce della ritenuta “assoluta poliedricità del servizio di portierato, assimilato ad una forma di global – service, inteso a tutti gli effetti come un servizio di supporto alle attività delle strutture ospedaliere”.

Si costituiva in giudizio in resistenza al ricorso l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta (di seguito, la A.S.P.), la quale ne eccepiva in primo luogo l’irricevibilità rispetto agli atti con i quali era stata comunicata al ricorrente, in precedenza, l’ammissione con riserva (verbale del 15/09/2015 e nota n. 4641 del 16/09/2015).

La Stazione appaltante deduceva inoltre, nel merito, l’infondatezza delle censure del ricorso, allegando che “il servizio di ausiliarato … implica una serie di attività” (servizi di custodia e portierato, facchinaggio e trasloco, trasporto farmaci, medicine e campioni biologici, nonché assistenza al malato) “ben più vasta ed onerosa e delicata” di quelle proprie del mero portierato, tanto che lo stesso C.C.N.L. distinguerebbe, in realtà, tra i lavoratori rispettivamente addetti.

2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza n. 143/2016 in epigrafe, pur disattendendo l’eccezione d’irricevibilità del ricorso, lo giudicava infondato nel merito, respingendolo.

3 Seguiva avverso tale sentenza la proposizione del presente appello da parte del soccombente, il quale contestava il rigetto da parte del Tribunale delle proprie censure, che venivano reiterate.

L’A.S.P. di Caltanissetta resisteva all’impugnativa del Consorzio anche nel nuovo grado di giudizio controdeducendo alle contestazioni avversarie, delle quali domandava il rigetto.

Nelle more, il servizio oggetto di gara con atto n. 1462 del 10 marzo 2016 veniva definitivamente aggiudicato alla Omissis s.r.l.: e questa spiegava intervento in giudizio ad opponendum deducendo inammissibilità e infondatezza dell’impugnativa consortile.

Il Consorzio, dal canto suo, insorgeva nuovamente in giudizio impugnando tale aggiudicazione dinanzi al T.A.R..

L’A.S.P. con successiva memoria insisteva nelle proprie difese e conclusioni già prese.

Alla pubblica udienza del 6 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

4 Rileva il Collegio che la sicura infondatezza dell’appello consiglia di concentrarsi subito sulla disamina del suo contenuto, prescindendo dal vaglio dell’eccezione d’inammissibilità opposta dall’aggiudicataria.

Il Collegio ritiene, infatti, che rettamente sia stata respinta dal Tribunale la tesi di fondo del Consorzio circa l’analogia delle sue pregresse prestazioni di portierato presso il Policlinico “Giaccone” rispetto al servizio di ausiliariato oggetto della presente gara. E la condivisibilità delle linee portanti dell’impostazione seguita dal primo Giudice induce, per semplicità espositiva, a ricordare qui senz’altro il nucleo motivazionale della sentenza in disamina.

“Nel merito, le censure articolate dal ricorrente, tutte incentrate sull’assunta affinità fra servizio di portierato e servizio di ausiliarato, non colgono nel segno: la figura dell’ausiliario, infatti, è deputata (cfr. capitolato tecnico, art. 3) a svolgere una vasta, pluriforme ed a priori non definibile gamma di mansioni, sostanzialmente estese a tutte le “funzioni semplici di tipo manuale” di supporto alle svariate esigenze aziendali; il portierato, viceversa, costituisce (cfr. disciplinare tecnico dell’appalto indetto dall’Azienda Ospedaliero – Universitaria Policlinico Giaccone) soltanto una di tali mansioni, limitata alle “attività di controllo accessi, di apertura e chiusura sedi, di reception, di sorveglianza, di controllo buon funzionamento degli impianti, di compiti in materia di sicurezza”, con esclusione, quindi, di tutte le prestazioni a servizio dell’attività propriamente sanitaria dell’Azienda (quali “pulizia e riordino degli ambienti interni ed esterni, trasporto di materiali in uso, riordino del materiale dopo l’assunzione dei pasti, raccolta e smaltimento differenziato dei rifiuti, trasporto dei campioni biologici, emoderivati e della documentazione clinico-sanitaria, accompagnamento e spostamento dei degenti con mezzi appropriati in relazione alle tipologie assistenziali”), di contro incluse nelle più ampie mansioni dell’ausiliario.”

5 Il Consorzio con l’appello in esame ripresenta il proprio assunto circa l’analogia che esisterebbe tra il servizio di portierato da esso già disimpegnato e quello di ausiliariato della nuova gara, richiamandosi agli argomenti già svolti in prime cure.

Il primo Giudice, a suo avviso, avrebbe dovuto limitarsi a registrare il fatto che le due attività rientravano nello stesso settore imprenditoriale e consistevano entrambe in mansioni semplici di tipo manuale, il che sarebbe stato già sufficiente a concludere per la loro analogia.

Il Consorzio si duole perciò che nei fatti il T.A.R. abbia arbitrariamente ristretto il concetto di “analogia”, confondendolo con quello della “identicità” delle mansioni.

6a La tesi della ricorrente si conferma, tuttavia, smentita dal diverso atteggiarsi dei due servizi di cui si tratta, quali rispettivamente descritti dall’art. 92 del disciplinare tecnico relativo al servizio pregresso (“portierato, reception e servizi generali”) e dall’art. 3 del capitolato tecnico costitutivo della lex specialis dell’odierna gara.

Il primo servizio, difatti, si compendiava in attività di apertura e chiusura delle sedi, reception, sorveglianza, controllo e regolazione degli accessi, controllo del buon funzionamento degli impianti e compiti in materia di sicurezza, e pertanto si sostanziava con chiarezza in una prestazione strumentale al complessivo buon funzionamento della struttura di sede interessata, con esclusione, però, di ogni compito direttamente strumentale all’attività propriamente sanitaria ivi disimpegnata.

Il servizio di ausiliariato in controversia, per contro, pone in specifica relazione l’appaltatore e le sue maestranze con le attività sanitarie dispiegate all’interno dell’immobile, comprendendo nel proprio nucleo mansioni quali soprattutto il “trasporto dei campioni biologici, emoderivati e della documentazione clinico-sanitaria” e “l’accompagnamento o spostamento dei degenti con mezzi appropriati in relazione alle tipologie assistenziali e secondo protocolli organizzativi delle unità operative interessate”.

In sintesi, perciò, questo secondo servizio comprende attività assai più specifiche e delicate, in quanto connesse alla tutela del bene della salute, traducendosi in prestazioni di diretto supporto alle attività sanitarie, estrinsecantesi anche in rapporti con i degenti; il primo servizio, per converso, si sostanzia in un supporto solo estrinseco all’unità operativa/immobile (anche quando ospedaliero) presso la quale viene disimpegnato, senza coadiuvare le attività sanitarie.

6b La comparazione tra le due descrizioni conferma quindi come l’esperienza pregressa maturata dal Consorzio presso il Policlinico “Giaccone” ragionevolmente non sia stata reputata affine a quella implicata invece dal nuovo servizio, della quale mancava in toto il centrale aspetto del supporto diretto reso alle attività sanitarie.

Se è vero, infatti, che servizi “analoghi” non equivale certo a “identici”, non è meno vero, però, che, quando una lex specialis richieda, come nella specie, esperienze pregresse (almeno) “analoghe”, essa intende con ciò pur sempre acquisire elementi indicativi dell’attitudine dei concorrenti allo svolgimento del servizio del cui affidamento si tratta, il che impone l’esistenza di un sufficiente grado di similarità tra le relative prestazioni vecchie e nuove, con particolare riguardo agli aspetti più essenziali e caratterizzanti l’esigenza da soddisfare attraverso la nuova gara (cfr. C.d.S., V, 22 dicembre 2014, n. 6198; III, 5 dicembre 2014, n. 6035; 25 giugno 2013, n. 3437).

Ciò posto, si deve osservare in proposito che i tratti in comune pur ravvisabili tra i servizi a confronto non sono particolarmente significativi ai fini dell’appalto in controversia, dal momento che attengono a profili che rispetto a questo non si pongono come qualificanti, ma semmai solo come secondari e complementari.

Ne consegue che i due servizi risultano, piuttosto che “analoghi”, semplicemente diversi, così come diverse sono le relative figure professionali (il che trova conferma nella notazione del T.A.R. che lo stesso C.C.N.L. di settore distingue, all’interno della comune categoria dei prestatori di opera manuale in ambito sanitario, i profili di “ausiliario specializzato” e di mero “commesso”).

L’esclusione di un’analogia tra i due servizi è stata, del resto, puntualmente motivata dalla Stazione appaltante (che già in sede di chiarimenti aveva escluso l’esistenza di analogia con il servizio di pulizia di strutture sanitarie-ospedaliere), la quale ha osservato come fosse al riguardo decisiva la carenza di un’apprezzabile similitudine fra le prestazioni costitutive dei due servizi, mentre nessuna particolare influenza poteva invece essere riconosciuta alle previsioni di inquadramento recate dalla contrattazione collettiva di settore.

7 Le considerazioni esposte conducono, pertanto, al rigetto dell’appello in ragione della sua infondatezza.

Le spese processuali del presente grado sono liquidate secondo la regola della soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna il Consorzio appellante al rimborso alle controparti costituite delle spese processuali del presente grado, che liquida in favore di ciascuna delle due aventi diritto nella misura complessiva di euro duemila oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 […]

 

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