Appalto di servizi, prezzo a base d’asta, tabelle Ministero Lavoro derogabili

Consiglio di Stato sentenza n. 4789 19 ottobre 2015

La stazione appaltante è dotata di un’ampia discrezionalità, da esplicarsi nei limiti legalmente prestabiliti, nell’individuazione degli elementi caratterizzanti un qualsiasi appalto di servizi, in particolare le prestazioni che devono essere richieste agli offerenti, le loro modalità di esecuzione e il prezzo che verrà corrisposto per l’esecuzione dei servizi, e ciò come diretta conseguenza, oltre che del potere discrezionale amministrativo, anche della circostanza che nessun operatore privato è obbligato a contrarre con l’Ente pubblico interessato allo svolgimento del servizio. Tuttavia, il legislatore ha previsto dei temperamenti alla libertà di scelta dell’Amministrazione appaltante sia per assicurare il rispetto di finalità di carattere sociale – come la garanzia del trattamento economico previsto dai contratti collettivi di categoria e la tutela della sicurezza dei lavoratori, il rispetto delle norme a tutela dei disabili, ecc.- sia per garantire le imprese operanti nel mercato, attraverso il mantenimento di una corretta dinamica concorrenziale.

Nella predisposizione del bando di gara, l’individuazione del prezzo posto a base d’asta può ritenersi congruo anche se non risultino rispettate le tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, le quali, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, indicano costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza, ad es., che la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale capace di consentire particolari economie; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento dalle tabelle ministeriali, mediante il procedimento di verifica delle anomalie. Dunque, la previsione d’inderogabilità riguarda il trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva, e non anche il costo globale sostenuto dall’impresa in ordine alla medesima voce. Così, di conseguenza, la remuneratività dell’appalto dipende dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale con la conseguenza che la mancata – eventuale – rimuneratività di una parte del suo oggetto può bene essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto.

In assenza di un’apposita prescrizione più rigorosa, contenuta nel bando o nel disciplinare di gara, la dichiarazione sostitutiva, relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore. Una dichiarazione sostituiva siffatta è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4789 19 ottobre 2015

[…]

FATTO

1. – Le società ricorrenti hanno impugnato dinanzi al TAR Lazio il bando di gara, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto della procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto protetto e trasferimento dei pazienti presso altre strutture sanitarie e del servizio di trasporto di materiale vario, indetta dalla Azienda USL di Rieti, nella parte in cui ha posto a base d’asta un importo non congruo relativamente al servizio trasporto protetto e trasferimento dei pazienti e nella parte in cui, relativamente al trasporto di materiale biologico e documentazione varia, non ha indicato il numero di ore di servizio richiesto, impedendo ai concorrenti di formulare una seria offerta economica.

Con motivi aggiunti le società hanno impugnato, altresì, l’esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento (formulata successivamente all’introduzione del giudizio, per avere formulato una offerta al rialzo sull’importo posto a base di gara), nonché l’aggiudicazione in favore di Omissis S.r.l..

2. – Con la sentenza in epigrafe, il TAR, superate le proposte eccezioni d’inammissibilità, rigettava le impugnazioni.

3. – Con l’appello in esame, si denuncia l’error in judicando in cui sarebbe incorso il primo giudice rigettando il motivo con cui si rilevava l’illegittimità del bando e del capitolato speciale per aver posto a base d’asta un importo eccessivamente esiguo e per avere omesso di indicare il numero di ore del servizio richieste, invocando una giurisprudenza che individua la violazione di legge nell’indicazione a base d’asta di un importo inferiore al costo del lavoro.

Errato sarebbe anche il rigetto delle censure proposte avverso la mancata esclusione dalla gara di Omissis S.r.l., per l’omessa dichiarazione in ordine all’assoggettamento o meno alla normativa di cui alla l. 68/1999 a tutela dei disabili, che va resa al momento della presentazione della domanda.

La controinteressata andava esclusa anche per la mancata comprova del requisito di capacità tecnica, che erroneamente la sentenza ha ritenuto dimostrato col riferimento al possesso del requisito di capacità economica.

L’altro motivo di esclusione della controinteressata concernente la dotazione minima dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (motivo sub 3 dei secondi motivi aggiunti di primo grado) non ha trovato accoglimento per l’erronea lettura del disposto degli artt. 2 e 6 del capitolato speciale, nonostante fosse facilmente deducibile il dato numerico richiesto dagli atti di gara.

Errato sarebbe ancora il rigetto del motivo concernente la non conformità dell’offerta economica dell’aggiudicataria all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, per mancanza di unicità e serietà, per impossibilità di stabilire quale sia l’effettivo importo cui affidare il servizio, in presenza di discordanze tra “percentuale di ribasso applicata” e “prezzo mensile al netto degli oneri e della percentuale di ribasso” non riconducibili ad errore materiale.

Errato il capo di sentenza che ha rigettato la censura d’illegittimità per violazione dell’art. 89, comma 3, D.Lgs n. 16372006 non essendo in grado l’offerta di Omissis S.r.l. di coprire nemmeno i costi per il personale impiegato.

Vengono, infine censurati i capi di sentenza relativi al rigetto della domanda risarcitoria e quello che pone a carico dell’appellante le spese di giudizio.

4. – Resistono in giudizio l’Azienda sanitaria e la controinteressata, che insistono per il rigetto dell’appello.

5. – All’udienza del 9 luglio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non merita accoglimento, pur prescindendo dall’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla controinteressata Omissis S.r.l., non essendo la sentenza del TAR affetta dagli errori di giudizio denunciati dal RTI appellante.

2.- Il disciplinare di gara ha previsto un importo insuperabile a base d’asta di Euro 60.000,00 mensili. L’importo sarebbe incongruo, secondo gli appellanti, e tale da coprire a stento il solo costo della retribuzione del personale da impiegare nell’appalto, non consentendo di coprire tutti gli altri costi necessari per l’espletamento del servizio e non consentendo di fornire un utile d’impresa.

Gli appellanti deducono, altresì, l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui per ciò che concerne il “servizio trasporto materiale biologico e documentazione varia” ha stimato un importo a base d’asta di Euro 20.000,00/mese senza indicare in alcun modo il numero di ore di impiego dei mezzi richiesti per l’esecuzione del servizio medesimo, che consenta la redazione di una offerta serie e congrua.

2.1 – Il Collegio condivide le considerazioni svolte dal TAR.

La stazione appaltante è dotata di un’ampia discrezionalità, da esplicarsi nei limiti legalmente prestabiliti, nell’individuazione degli elementi caratterizzanti un qualsiasi appalto di servizi, in particolare le prestazioni che devono essere richieste agli offerenti, le loro modalità di esecuzione e il prezzo che verrà corrisposto per l’esecuzione dei servizi, e ciò come diretta conseguenza, oltre che del potere discrezionale amministrativo, anche della circostanza che nessun operatore privato è obbligato a contrarre con l’Ente pubblico interessato allo svolgimento del servizio.

Tuttavia, il legislatore ha previsto dei temperamenti alla libertà di scelta dell’Amministrazione appaltante sia per assicurare il rispetto di finalità di carattere sociale – come la garanzia del trattamento economico previsto dai contratti collettivi di categoria e la tutela della sicurezza dei lavoratori, il rispetto delle norme a tutela dei disabili, ecc.- sia per garantire le imprese operanti nel mercato, attraverso il mantenimento di una corretta dinamica concorrenziale.

Nella predisposizione del bando di gara, l’individuazione del prezzo posto a base d’asta può ritenersi congruo anche se non risultino rispettate le tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, le quali, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, indicano costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza, ad es., che la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale capace di consentire particolari economie; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento dalle tabelle ministeriali, mediante il procedimento di verifica delle anomalie (Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783) Consiglio Stato , sez. III, 07 marzo 2011 , n. 1419; Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783; Consiglio Stato , sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4847;. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2010 , n. 22686).

Dunque, la previsione d’inderogabilità riguarda il

trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva

, e non anche il costo globale sostenuto dall’impresa in ordine alla medesima voce (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014 n. 1176).

Così, di conseguenza, la

remuneratività dell’appalto

dipende dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale con la conseguenza che la mancata – eventuale – rimuneratività di una parte del suo oggetto può bene essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto.

2.2 – Quanto, poi, alla censura in merito all’illegittimità del bando di gara, del capitolato speciale di appalto e del disciplinare di gara nella parte in cui – relativamente al servizio di trasporto di materiale biologico – ha del tutto omesso di indicare il numero di ore di servizio richieste, è sufficiente rilevare che dal combinato disposto di cui all’art. 2 ed all’Allegato A del Capitolato Speciale di Appalto, emerge in maniera chiara quel che l’Azienda ha ritenuto essenziale specificare per un corretto espletamento del servizio confacente alle proprie esigenze, ossia la dotazione minima dei mezzi richiesti per l’attività di trasporto ed i percorsi e passaggi obbligatori con indicazione dello specifico orario di transito presso le indicate località.

Peraltro, lo specifico chiarimento in merito (n. 2, domanda n. 5 del 13 maggio 2013), fornito dall’Azienda di Rieti ha avuto modo di evidenziare lo svolgimento antimeridiano del servizio, legato ad attività aziendali e passaggi obbligati, così come temporalmente dettagliati nell’all. A) al C.S.A..

Ovviamente, detto servizio dovrà intendersi “fino al completamento degli specifici passaggi”, richiedendosi in tal modo non tanto un’offerta relativa alle ore di attività ovvero ai chilometri percorsi, quanto, piuttosto, una offerta relativa alla disponibilità di un determinato numero di mezzi per altrettante determinate fasce orarie.

Né rileva l’osservazione delle appellanti circa l’avvenuta indicazione nello stesso bando delle ore di attività richieste dei mezzi impiegati per il “trasporto protetto e trasferimento dei pazienti”( ore 8-20), trattandosi evidentemente di un altro tipo di servizio.

2.3. – L’infondatezza delle censure avanzate dalla ricorrente avverso il bando di gara nella parte in cui lamenta l’incongruità della base d’asta determina la legittimità dell’esclusione dalla gara della costituenda ATI ricorrente, ai sensi dell’art. 5, lett. b) del Disciplinare di gara secondo cui “non sono ammesse offerte con percentuali in aumento o di ribasso pari a zero”.

Difatti, l’offerta in rialzo del 96% sul canone mensile relativo al servizio trasporto materiale biologico ne ha determinato l’esclusione.

3. – Infondati sono i motivi con cui le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza per aver rigettato i motivi con cui si deduceva l’illegittimità delle operazioni di gara nella parte in cui l’aggiudicataria non è stata esclusa dalla gara.

3.1. – Con una prima censura si è lamentata la violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. l) D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 17 L. n. 68/1999 per la mancata esclusione dell’aggiudicataria in relazione alla omessa specifica dichiarazione in ordine al rispetto delle disposizioni a favore dei disabili. Il comma 2 dell’art. 38 consente di sostituire la certificazione di cui all’art. 17 l. 68/1999 con un’autodichiarazione, ma la mancata produzione anche di quest’ultima farebbe scattare l’ipotesi dell’esclusione.

Correttamente la censura è stata dichiarata infondata.

L’art. 4.1 del Disciplinare di gara disponeva – al punto C – che la “Documentazione amministrativa” avrebbe dovuto contenere un’esplicita dichiarazione in merito all’insussistenza nei confronti dell’impresa partecipante alla gara di appalto, di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.

L’aggiudicataria, in particolare, ha correttamente dichiarato l’insussistenza di tutte le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, ivi compresa quella di cui alla lettera l) del richiamato articolo 38 D.Lgs. n. 163/2006 (sia pure senza esplicitamente specificare di aver rispettato le disposizioni in favore dei disabili).

Ciò stante e considerato che il richiamato punto C) dell’art. 4.1 del disciplinare non prevedeva la specifica dichiarazione oltre la mera elencazione delle singole cause di esclusione, deve ritenersi del tutto legittima l’ammissione alla gara della Omissis S.r.l.

Sotto tale profilo, dunque, il Collegio rileva come in assenza di un’apposita prescrizione più rigorosa, contenuta nel bando o nel disciplinare di gara, la dichiarazione sostitutiva, relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore. Una dichiarazione sostituiva siffatta è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio ( C.d.S., A.P., n. 16 del 30 luglio 2014).

3.2. – Con altra censura le ricorrenti deducevano l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria per violazione del disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006.

Lamentano l’errore in cui sarebbe incorso il TAR ritenendo all’uopo sufficiente il riferimento al possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, consistente nell’aver conseguito, nel triennio 2009-2011, un fatturato specifico relativo a servizi prestati nel settore oggetto della gara non inferiore ad Euro 2.000.000,00 al netto dell’IVA (art. 4.1 lett. E).

Sostengono le appellanti che diversi sono i due requisiti che i concorrenti avrebbero dovuto comprovare e che non può ritenersi che attraverso la prova del requisito di cui al punto 4.1 lett. E del disciplinare si sia comprovato anche il possesso del diverso requisito richiesto alla lettera G, ovvero la produzione di certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti.

Il TAR non ha equivocato, né pretermesso la disposizione del disciplinare; ma ha rilevato solo come dagli atti di gara risulta che la Commissione di gara ha ritenuto comprovato il possesso del requisito dell’esperienza acquisita nel settore del trasporto infermi con l’acquisizione dei certificati relativi ad alcuni – e più rilevanti – lavori svolti utili ad evidenziare il superamento del prescritto fatturato (pari ad Euro 2.000.000,00).

3.3. – Le appellanti lamentano ancora l’erroneo rigetto della censura con cui avevano dedotto l’illegittimità degli atti di gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del Disciplinare di gara e degli artt. 2 e 6 del Capitolato speciale di appalto.

L’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di una dotazione di un numero minimo di mezzi sostitutivi richiesti dall’art. 2 del c.s.a..

Correttamente il TAR ha rigettato il motivo, in quanto in difetto di esplicita e tassativa formulazione del bando al riguardo, la dotazione offerta da Omissis S.r.l. relativamente al “servizio di trasporto materiali vari, biologici e documentazione varia”, nel numero di 5 vetture, va ritenuta sufficiente ( 4 automezzi ex art. 2 del Capitolato Speciale di appalto).

Le appellanti sostengono che l’espressione” relativi mezzi sostitutivi” stia a d indicare la necessità di un numero doppio di mezzi rispetto a quelli indicati come essenziali ( ossia 4+4), in modo da garantire l’assoluta continuità del servizio.

In realtà, la dotazione di mezzi sostitutivi, non è in numero predefinito né nel Capitolato, né nel Disciplinare di gara, mentre è evidente solo lo scopo di assicurare “la continuità del servizio senza interruzione alcuna”, cui è funzionale un numero di automezzi sostitutivi valutabile discrezionalmente.

3.4 – Le appellanti deducono l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria in relazione all’intervenuta redazione di una offerta economica non conforme alle prescrizioni del Disciplinare di gara in violazione dell’art. 11, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, offerta mancante di serietà e di unicità, per degli errori “di calcolo” e, per ciò che concerne la dimostrazione della congruità dei prezzi offerti, per mancata rispondenza tra le somme dettagliate nei giustificativi forniti e gli importi offerti.

La censura è stata ritenuta correttamente infondata dal TAR, che ha rilevato come l’aggiudicataria ha fornito chiarimenti sui rilievi mossi dalla Commissione nella seduta del 18 luglio 2014 (i canoni, al netto degli oneri di sicurezza, riportati, in cifre ed in lettere, per entrambi i servizi non risultano esattamente rispondenti alle percentuali indicate).

La Omissis S.r.l. ha fornito, con nota del 31 luglio 2014, i dati richiesti (Cfr. doc. n. 29 della produzione della Azienda USL di Rieti da cui risultano i seguenti dati: – costo annuo del personale Euro 700.000,00; – costo annuo dei mezzi Euro 900.000,00; – costo annuo attrezzature/dispositivi Euro 10.000,00).

Con verbale di gara n. 12 in data 4 agosto 2014, la Commissione di gara ha rilevato ancora la genericità dei “giustificativi prodotti dalla concorrente”.

Con nota prot. n. 30209 del 14 agosto 2014 la Omissis S.r.l. provvedeva a fornire le ulteriori giustificazioni richieste evidenziando, altresì, la presenza di un errore materiale nella applicazione delle percentuali di ribasso.

Nella successiva seduta del 10 settembre 2014 – verbale n. 13 – la Commissione rilevava che “quanto rettificato, per quanto riguarda gli oneri di sicurezza, è correttamente ripartito tra il canone attinente il servizio trasporto/trasferimento pazienti ed il canone relativo al servizio trasporto materiale biologico e le percentuali sono correttamente riferite alle percentuali di ribasso offerte in sede di gara. La Commissione, comunque, riscontra che il risultato di cui alla sopra riportata lettera a), indicato in Euro 58.086,31, non risulta esatto poiché oggettivamente quantificabile in Euro 58.036,31 (canone mensile servizio trasporto/trasferimento pazienti). Alla luce di quanto sopra la Commissione rileva l’ulteriore errore materiale che tuttavia non incide sulla validità dell’offerta in quanto in sede di gara è stato richiesto in modo specifico, quale elemento di valutazione economica, la percentuale di ribasso rispetto ai singoli canoni mensili previsti per i servizi oggetto di appalto.

Il canone b), indicato in Euro 18.148,81, risulta invece correttamente quantificato alla luce della percentuale di ribasso proposta in sede di offerta. Preso atto di quanto sopra, la Commissione dall’analisi delle singole voci di costo proposte, dettagliate nei giustificativi prodotti, concernenti il personale, gli automezzi, le attrezzature/dispositivi, le spese generali, il fondo di riserva e per spese impreviste, gli utili d’impresa, ha rilevato la loro compatibilità con l’offerta tecnica presentata e con le modalità di espletamento dei servizi così come richiesti nel C.S.A.”.

Secondo le appellanti, la Omissis S.r.l. non sarebbe incorsa in un “mero errore di calcolo”, quanto piuttosto nella formulazione di un’offerta “plurima”, inammissibile, e comunque non unica e seria.

Tali considerazioni non sono però supportate da validi argomenti, ma solo da mere supposizioni circa le modalità di imputazione degli oneri di sicurezza, volte solo a dimostrare un ipotetica formulazione incerta e plurima dell’offerta.

3.5. – Con una quinta censura le ricorrenti deducono l’illegittimità degli atti di gara per violazione dell’art. 89, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006.

Secondo le ricorrenti l’offerta andava formulata per canoni distinti, riferiti alle due tipologie di servizi da prestare e così anche in modo separato andavano indicate le offerte per prestazioni extra canone. Distintamente avrebbero dovuto essere giustificati i diversi canoni.

In definitiva, si deduce che l’offerta economica prodotta dalla Omissis S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa in considerazione del fatto che la stessa non sarebbe in grado di coprire nemmeno i costi relativi al personale impiegato per garantire la corretta esecuzione del servizio come da perizia prodotta.

Le appellanti rilevano le diverse e contraddittorie giustificazioni fornite dall’aggiudicataria e, per converso, le precise disposizioni del disciplinare di gara che imponevano l’attuazione delle condizioni retributive dei contratti collettivi di lavoro.

Valgono, a tal proposito, le considerazioni già svolte sopra, al punto 2. della motivazione.

Come afferma il TAR, le amministrazioni sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come risultante dai CCNL e la serietà della proposta va complessivamente considerata, anche alla luce di valutazioni non strettamente attinenti a profili di immediata incidenza economica (come, ad esempio, le ricadute positive che possono discendere all’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum ed altro).

3.6. – Alla luce del rigetto dei motivi di appello deve riaffermarsi la correttezza anche del rigetto della domanda di risarcimento dei danni.

4. – In conclusione, l’appello va respinto.

5. – Le spese di giudizio, attese le oscillazioni giurisprudenziali sulle questioni trattate, si compensano tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 […]

 

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