Appalto, risarcimento danni

Consiglio di Stato sentenza n. 3634 16 agosto 2016

In materia di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione il criterio del 10% dell’importo a base d’asta, seppure in grado di individuare in via presuntiva l’utile di impresa, non può formare oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, dovendo procedersi col criterio, ormai necessitato ex art. 124 c.p.a., e cioè che l’impresa dimostri rigorosamente l’utile effettivo che sarebbe stato conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta presentata al seggio di gara suddivisa per il numero di partecipanti alla gara medesima.

Nel lucro cessante rientra, oltre l’utile che sarebbe stato conseguito, anche il danno curriculare conseguente al mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter vantare l’avvenuta esecuzione dell’appalto. Non rientrano nell’ambito dei danni risarcibili le spese ed i costi per la partecipazione alla gara.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 3634 16 agosto 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al TAR per la Campania (sub n.r.g. 8608/90) Ingg. OMISSIS Omissis S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati con Ing.  Omissis Costruzioni S.r.l., nonché quest’ultima impugnavano l’aggiudicazione disposta dall’IACP di Napoli in favore dell’ATI Omissis dell’appalto concorso avente ad oggetto la realizzazione di asilo nido, scuola materna, attrezzatura ricreativa, parcheggi, complesso parrocchiale ed attrezzature commerciali di supporto.

L’adito tribunale con sentenza n. 20275 del 27 novembre 2008 respingeva il ricorso, ma, decidendo sull’appello rubricato sub. n.r.g. 1610/2009, il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 15 dicembre 2010 n. 8929, riformava la sentenza, accoglieva il ricorso di primo grado ed annullava il provvedimento impugnato in primo grado, ritenendo illegittimo il criterio applicato dalla Commissione per l’assegnazione dei 25 punti alle offerte economiche.

Essendo stata integralmente eseguita la prestazione oggetto dell’appalto ed essendo pertanto impossibile conseguire il risarcimento in forma specifica, le originarie ricorrenti hanno proposto al TAR per la Campania un altro ricorso (sub n.r.g. 2280/2011), formulando domanda di risarcimento dei danni subiti a causa della illegittima mancata aggiudicazione della gara, danni asseritamente ascendenti ad € 3.551.123,77, oltre ad interessi e rivalutazione.

Il Tar Campania, disposta apposita verificazione tesa ad accertare, sulla base “di un corretto criterio di calcolo proporzionale del coefficiente relativo al prezzo offerto nonché del coefficiente relativo all’aspetto tecnico, con assegnazione del punteggio massimo al progetto migliore e successivo riconoscimento proporzionale dei punteggi successivi alle altre cifre” se in che modo l’Ati ricorrente potesse risultare prima classificata e aggiudicataria dell’appalto, sulla scorta delle relative conclusioni, con sentenza 21 giugno 2013 n. 3254 ha accolto la domanda, quantificando il risarcimento del danno subito in € 155.834, 41, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, la cui decorrenza è stata puntualmente indicata in motivazione.

Pronunciando sull’appello principale delle originarie ricorrente e su quello incidentale spiegato dall’IACP, il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza del 23 aprile 2014 n. 3148, in accoglimento proprio dell’appello incidentale, ha annullato la sentenza impugnata ritenendo violato il principio del contraddittorio ed il diritto di difesa dell’IACP relativamente allo svolgimento della verificazione e, per l’effetto, ha rimesso, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., la causa innanzi al primo giudice.

Riassunto il processo, il TAR per la Campania con la sentenza segnata in epigrafe ha accolto il ricorso, sostanzialmente confermando le conclusioni già precedentemente raggiunte e quantificando nuovamente il risarcimento del danno nella misura complessiva di € 155.834,41, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dal 2008 e interessi legali dal 2013: in particolare il lucro cessante è stato fissato nella misura del 2,5% dell’importo offerto; è stata negata la sussistenza del danno emergente; è stato determinato in € euro 1.542, 91 l’ammontare del danno curriculare; la rivalutazione monetaria è stata riconosciuta per il periodo dal 17.10.90 (data d’aggiudicazione della gara) fino al 17 .12.1990 (data di deposito dell’originaria istanza di fissazione di udienza nel giudizio definito dal Tar Campania con sentenza del 27 novembre 2008 n. 20275) nonché da quest’ultima data fino al 16.07.2013, data di deposito della sentenza; la decorrenza degli interessa legali è stata fissata dal 16 luglio 2013.

2. Le società Omissis s.r.l. e ing. Omissis Costruzioni s.r.l. hanno appellato tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia sia quanto alla quantificazione del risarcimento, sia quanto alla decorrenza della rivalutazione monetaria e degli interessi legali.

Anche l’IACP di Napoli ha impugnato in via incidentale la predetta sentenza, contestando in definitiva la stessa sussistenza di un danno risarcibile, in particolare per non essere stato pienamente provato che senza l’errore commesso dalla commissione nella valutazione delle offerte economiche le imprese ricorrenti, che avevano partecipato in ATI alla gara di cui si tratta, sarebbero state aggiudicatarie dell’appalto concorso.

Alla pubblica udienza del 5.05.206 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Per pregiudizialità logico-giuridica va esaminato l’appello incidentale proposto dallo IACP di Napoli.

Detto ente si duole innanzitutto delle conclusioni raggiunte dalla verificazione che, obliterando il criterio di valutazione delle offerte economiche individuato dalla lex specialis, ha ritenuto che la corretta applicazione delle formule matematiche ivi indicate avrebbe consentito all’ATI concorrente di aggiudicarsi la gara: tali erronee conclusioni sarebbero state poi acriticamente recepite dai primi giudici, senza affatto considerare le antitetiche conclusioni rassegante dal consulente di parte, che aveva rilevato l’inattendibilità tecnica della verificazione e suggerito metodi alternativi di applicazione del criterio di valutazione delle offerte.

4. Il motivo di gravame, ancorché suggestivo, è infondato.

In realtà la censura si limita a denunciare genericamente la non attendibilità tecnica dell’esito della verificazione, non indicando, come invece sarebbe stato assolutamente necessario, analiticamente gli errori asseritamente commessi dal verificatore; le ragioni della pretesa inadeguatezza tecnica delle operazioni eseguite; il fondamento della sostenibilità tecnica di un diverso metodo rispetto a quello adoperato dal verificatore.

Si è in presenza in definitiva di una mera contestazione delle conclusioni raggiunte dalla verificazione. Contestazione basata su valutazioni del tutto soggettive, prive di qualsiasi adeguato supporto idoneo a renderle assolutamente indiscutibili e oggettive e peraltro formulate anche in modo perplesso e generico, che come tali non sono in grado di scalfire le (quanto meno) non irragionevoli conclusioni raggiunte dal verificatore, fatte proprie dal TAR non già acriticamente, come sostenuto dalle appellanti, ma esaminando il metodo seguito ed i singoli passaggi del calcolo matematico c.d. proporzionale per di cui all’art. 8 del bando.

Non può poi sottacersi che nella sentenza impugnata (pag. 15 ss.) il tribunale, scrutinando il merito della domanda proposta, ha premesso fra l’altro che “in fase di riassunzione, nessuna confutazione e perfino nessun riferimento puntuale in merito ai contenuti della relazione di verificazione…risultano compiuti dall’IACP della Provincia di Napoli che pure, in sede di appello incidentale, ha denunciato il vizio di violazione del contraddittorio accreditato dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3148 del 23 giugno 2014: nelle memorie depositate il 5 febbraio 2015 e il 16 febbraio 2015 l’ente resistente si è, infatti, limitato ad eccepire nuovamente l’insufficiente allegazione e dimostrazione sia dell’an che del quantum del denunciato danno risarcibile, nonché a controdedurre – con argomenti sostanzialmente reiterativi di quelli già formulati nell’originaria fase di primo grado – alle tesi propugnate dalle ricorrenti circa la concreta lesione loro arrecata dalla predetta condotta illegittima al bene della vita ambito, costituito dall’aggiudicazione dell’appalto al concorso controverso; si è, altresì, limitato ad allegare una consulenza tecnica di parte…pedissequamente riproduttiva del testo e degli elaborati grafici di quella…già consegnata al tecnico verificatore e da quest’ultimo versata in atti il 20 febbraio 20132, così che la censura mira inammissibilmente a reintrodurre nel giudizio questioni già scrutinate dai giudici nei precedenti gradi di giudizio ed in ogni caso, giova ribadire, senza indicare criticamente le ragioni che inficerebbe la decisione impugnata e la presupposta relazione del verificatore.

E’ appena il caso di aggiungere poi che, diversamente da quanto sostenuto dall’istituto appellante incidentale, la sentenza impugnata (pagg. 17 – 26) dà puntualmente conto, con argomentazioni ragionevoli e condivisibili, della correttezza dell’operato del verificatore e dell’effettiva sussistenza del nesso di causalità tra la condotta dell’amministrazione ed il danno (mancata aggiudicazione dell’appalto concorso) subito, anche tenendo conto delle motivazioni della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 8929 del 15 dicembre 2010.

5. Il secondo motivo dell’appello incidentale, con cui l’IACP contesta la quantificazione del risarcimento del danno, può essere esaminato congiuntamente alle questioni dedotte dalle imprese appellanti, le quali, in definitiva, hanno lamentato che il tribunale, nella quantificazione del danno risarcibile, avrebbe immotivatamente disatteso i criteri che di norma, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, sono applicati nella liquidazione del danno da illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto.

Infatti a fronte di una richiesta risarcitoria, puntualmente quantificata in € 3.551.123, 77, il Tar avrebbe liquidato la modestissima ed ingiusta somma di €155.834,41, oltre rivalutazione dal 2008 e interessi legali dal 2013 di cui, per lucro cessante, il 2,5% dell’importo offerto, negando la sussistenza del danno emergente e riducendo senza motivazione a € 1.542, 91 il danno curriculare; quanto al calcolo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria i giudici di prime cure avrebbero addirittura loro imputato il ritardo nella definizione della controversia, senza considerare la reale dinamica processuale; sul punto l’IACP di Napoli, con il secondo motivo d’appello, ha dedotto che le imprese ricorrenti non avrebbero impugnato il contratto d’appalto stipulato con l’impresa aggiudicatrice, divenuta esecutrice dei lavori, cosa che avrebbe determinato il mancato ottenimento del risarcimento in forma specifica, con la conseguenza che il comportamento tenuto sarebbe stato utilmente valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. e dell’art. 1227 c.c. per escludere in radice la sussistenza stessa di un danno risarcibile.

6. Proprio con riferimento a tale ultimo profilo, mette conto rilevare che le ricorrenti hanno tempestivamente impugnato l’aggiudicazione definitiva; hanno proposto la domanda incidentale di tutela cautelare; hanno appellato l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare; hanno tempestivamente chiesto la fissazione del merito del ricorso; hanno infine appellato la sentenza del Tar, sicché il ritardo nella definizione della controversia e l’impossibilità di conseguire il risarcimento in forma specifica non possono essere in alcun modo loro imputabili, neppure sotto il profilo della strategia processuale concretamente posta in essere.

Anche la mancata presentazione dell’istanza di prelievo, su cui in definitiva riposa il motivo dell’appello incidentale, risulta supplita dalla tempestiva formulazione della domanda di fissazione d’udienza depositata dalle ricorrenti il 17.12.1990.

Anche il secondo motivo dell’appello incidentale deve essere pertanto respinto.

7. Venendo ai motivi dell’appello principale, va sinteticamente richiamato l’indirizzo giurisprudenziale da cui prende le mosse l’Ati appellante per denunciare l’errata quantificazione del danno in cui sarebbero incorso il Tar dopo aver riconosciuto l’illegittima mancata aggiudicazione del contratto.

7.1. Occorre al riguardo sottolineare che il criterio del 10% dell’importo a base d’asta, seppure in grado di individuare in via presuntiva l’utile di impresa, non può formare oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, dovendo procedersi col criterio, ormai necessitato ex art. 124 c.p.a., e cioè che l’impresa dimostri rigorosamente l’utile effettivo che sarebbe stato conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta presentata al seggio di gara suddivisa per il numero di partecipanti alla gara medesima (Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2014, n. 3003).

Nel lucro cessante poi rientra, oltre l’utile che sarebbe stato conseguito, anche il danno curriculare conseguente al mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter vantare l’avvenuta esecuzione dell’appalto.

Non rientrano nell’ambito dei danni risarcibili per il titolo di cui si discute le spese ed i costi per la partecipazione alla gara (e quelli legali e di progettazione (Cons. Stato, sez. IV, 14 marzo 2016, n. 992; sez. III, 30 aprile 2015, n. 1839).

7.2. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, mentre deve essere confermata la pronuncia dei primi giudici quanto al rigetto della richiesta di danno emergente in relazione alle spese di partecipazione alla gara, deve invece accogliersi in parte il gravame quanto alla determinazione del lucro cessante, con riferimento alle due componenti della quantificazione dell’utile che sarebbe stato conseguito ed al c.d. danno curriculare.

Quanto al primo, pur in presenza del rigoroso principio della necessità della prova del danno subito per il mancato utile conseguito e della conseguente impossibilità di utilizzare a tal fine un criterio automatico e forfetizzato (10% dell’offerta sul prezzo a base d’asta), la Sezione è dell’avviso che tale rigoroso principio non debba trasformarsi in un sostanziale diniego di giustizia allorquando una simile prova sia estremamente difficoltosa, come nel caso di specie, anche in ragione dell’obiettivo tempo trascorso dal fatto dannoso (nel caso di specie verificatosi nel 1990).

Ben può procedersi alla determinazione in via equitativa, essendo pacifica l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di altra impresa e non potendo escludersi che in ragione della corretta valutazione delle offerte economiche le ricorrenti, in ATI, sarebbe state nelle condizioni di poter ragionevolmente competere per l’aggiudicazione dell’appalto concorso in questione.

Sulla scorta di tali considerazioni, delle possibilità di aggiudicarsi l’appalto, tenuto conto della carenza della prova dell’impossibilità di utilizzare le maestranze e i mezzi lasciati disponibili dalla mancata aggiudicazione del contratto e non avendo d’altra parte l’IACP opposto alcun elemento, neppure a livello indiziario, che avrebbe escluso o impedito l’effettiva esecuzione della prestazione da parte delle ricorrenti, se aggiudicatarie, il danno da risarcire può essere quantificato nella misura del 3,5% dell’offerta economica presentata, proprio in considerazione del fatto che le ricorrenti in ATI non erano l’unico soggetto partecipante alla gara.

Il danno curriculare, in coerenza con il ricordato indirizzo giurisprudenziale, può essere liquidato nella misura dell’1,5% della somma spettante a titolo di mancato guadagno.

Sulle somme così liquidate, trattandosi di debito di valore e non di valuta, deve essere calcolata la rivalutazione monetaria dal 17 dicembre 1990 fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, nonché gli interessi compensativi sulle somme annualmente rivalutate; sulla somma complessiva così spettante sono poi dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza sino al soddisfo.

8. Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto da Ingg. OMISSIS. Omissis S.r.l. in ATI con Ing. Omissis Costruzioni S.r.l., nonché anche da quest’ultima in proprio, e sull’appello incidentale proposto dall’IACP di Napoli avverso la sentenza segnata in epigrafe, in parziale riforma di quest’ultima, accoglie l’appello principale nei sensi di cui in motivazione e respinge l’appello incidentale.

Condanna l’IACP Napoli alla rifusione delle spese di lite in favore di Ingg. OMISSIS. Omissis S.r.l e Ing. Omissis Costruzioni S.r.l. che si liquidano in complessivi € 5000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 […]

 

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