Appello incidentale, ricorso principale, ordine

Consiglio di Stato sentenza n. 5816 24 novembre 2014

[…]Gli appelli principale e incidentale in epigrafe sono destituiti di fondamento giuridico e devono essere rigettati con la conseguente conferma della sentenza gravata.

Nell’ordine logico-giuridico, come esattamente già divisato dal giudice amministrativo capitolino, deve esaminarsi in via prioritaria l’appello incidentale, ripropositivo delle censure dedotte con il ricorso incidentale di tipo “escludente”, ossia rivolto a far valere profili d’illegittimità dell’ammissione alla gara della Omissis S.p.A., e quindi a eliderne l’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. Omissis S.r.l.- Omissis S.r.l.

Come infatti ribadito dall’Adunanza Plenaria nella nota e più recente sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione”, salvo “…l’esame prioritario del ricorso principale…per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”.

Naturalmente l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale non interferisce ex se con l’altra questione concernente l’obbligo di provvedere comunque alla decisione del ricorso principale in ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, in relazione ai principi enunciati dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013, pronunciata nella causa C-100/12 Fastweb, che peraltro debbono essere rapportati alla fattispecie ivi considerata, nella quale era controversa la conformità di entrambe le uniche due offerte in gara alle specifiche tecniche, e quindi il ricorrente principale conservava comunque un evidente interesse strumentale al riconoscimento della fondatezza delle proprie censure, relative all’inammissibilità dell’offerta del ricorrente incidentale, in funzione della rinnovazione della gara (laddove, nel caso di specie, è appena il caso di notare, vi sono altre offerte di concorrenti estranee al contenzioso cui potrebbe essere aggiudicato l’accordo quadro).

Consiglio di Stato sentenza n. 5816 24 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1.) Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Comunità Europea (G.U.C.E.) del 2 agosto 2012 (numero di riferimento 152-254520-IT) e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (G.U.R.I.) V Serie Speciale, n. 152 del 9 agosto 2012, l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (d’ora innanzi I.P.Z.S.) S.p.A. ha indetto una procedura aperta finalizzata alla definizione di un accordo quadro con unico operatore, articolata in due lotti (lotto 1 per le sedi di uffici e stabilimenti ubicati in Roma; lotto 2 per sedi di uffici e stabilimenti ubicati in Foggia), per l’affidamento del servizio di vigilanza (categoria 23: “Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”, di cui all’allegato II B del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e all’allegato II B della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE), comprensivo di servizio di vigilanza, servizio svolto da operatori logistici e servizio di pattugliamento, per la durata di ventiquattro mesi, con eventuale estensione per altri dodici mesi, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso su quello a base di gara (pari a complessivi € 14.306.295,00 IVA esclusa, di cui 9.537.330,00 IVA esclusa, per la durata contrattuale di 24 mesi, e € 4.768.665,00 IVA esclusa, per l’eventuale estensione, per il lotto n. 1; a complessivi € 4.048.509,00 IVA esclusa, di cui 2.698.816,00 IVA esclusa, per la durata contrattuale di 24 mesi, e € 1.349.408,00 IVA esclusa, per l’eventuale estensione in opzione; oltre al rimborso degli oneri non soggetti a ribasso relativi alle misure adottate per neutralizzare i rischi da interferenze di cui al documento unico di valutazione dei rischi da interferenze – in acronimo D.U.V.R.I.).

Alla gara hanno partecipato, quanto al lotto 1 che qui rileva, undici concorrenti, sei delle quali ammesse, risultando prima migliore offerente il costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese (d’ora innanzi R.T.I.) tra Omissis S.r.l. (mandataria) e Omissis S.r.l. (mandante) verso il prezzo, al netto del ribasso proposto, di € 7.292.608,96, e seconda migliore offerente Omissis S.p.A. verso il prezzo, al netto del ribasso proposto, di € 7.656.893,46.

Quest’ultima, peraltro, è la società che già gestiva in affidamento il servizio.

Determinata la soglia di anomalia per tutte le “voci” (tariffa di vigilanza, tariffa per gli operatori logistici e tariffa per il pattugliamento), è stato avviato il subprocedimento di verifica a cura del responsabile del procedimento, in esito al quale, acquisiti i chiarimenti richiesti, e ritenuta giustificata l’offerta, la commissione di gara (verbale n. 8 del 23 gennaio 2013) ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo R.T.I. Omissis S.r.l. – OmissisS.r.l., e con nota del 22 marzo 2013 l’I.P.Z.S. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, ai sensi dell’art.79 comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006.

2.) Con il ricorso in primo grado n.r. 4006/2013 Omissis S.p.A. ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, e tra questi in specie quelli concernenti l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Violazione della lex specialis della gara. Violazione degli artt. 42 e 51 del d.lgs.163/2006. Violazione dei principi generali in tema di gare pubbliche. Eccesso di potere per assenza di istruttoria e motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, perché in contrasto con le prescrizioni del bando di gara -che richiedeva ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnico-organizzativi l’espletamento nel triennio antecedente di un “servizio analogo unitario” per importo complessivo non inferiore a € 6.000.000,00-, Omissis S.r.l. ha prodotto attestazione relativa allo svolgimento di servizi, sia pure riconducibili ad un accordo quadro con unico istituto bancario (Omissis), svolti e fatturati separatamente da sei imprese (Omissis  S.r.l., Omissis S.r.l., Omissis S.p.A., Omissis S.r.l., Omissis S.r.l., Omissis S.r.l.), essendo ininfluente che le medesime siano confluite per cessioni d’azienda o affitti di ramo d’azienda nella Omissis S.r.l., e che l’articolazione in separati contratti fosse correlata al limite di estensione provinciale delle autorizzazioni di pubblica sicurezza sino al 15 febbraio 2011. In definitiva, secondo la ricorrente, Omissis S.r.l. e quindi il R.T.I. dovevano essere esclusi dalla gara per carenza del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto.

2) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 Violazione dei principi generali in tema di gare pubbliche. Eccesso di potere per assenza di istruttoria e motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, stante l’incompletezza della dichiarazione relativa ai requisiti morali ex art. 38 comma 1 lettera c) in relazione agli amministratori di aziende acquisite per cessione d’azienda da Omissis S.r.l. (Omissis S.r.l.) e da Omissis S.r.l. (Omissis S.r.l.), essendo incontestabile, per gare bandite dopo le chiarificanti sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012 e n. 21 del 7 giugno 2012, l’obbligo di acquisire le dichiarazioni anche degli amministratori delle aziende cedenti, indipendentemente da prescrizioni espresse della lex specialis della gara, con conseguente sussistenza di ulteriore causa di esclusione dalla gara.

3) Violazione della lex specialis di gara. Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt.25,26,27,85,86,89 del CCNL del settore vigilanza. Violazione del contratto collettivo integrativo regionale. Eccesso di potere per grave difetto di istruttoria in merito all’incidenza del cambio appalto nell’offerta sottoposta a verifica di congruità, perché, pur non essendo previsto in modo espresso e vincolante nel bando di gara, le fonti contrattuali collettive di cui in epigrafe impongono l’assunzione dei dipendenti già impiegati negli appalti di servizi di vigilanza da parte delle imprese aggiudicatarie subentranti (c.d. cambio appalto), con le qualifiche e i livelli retributivi conseguiti, con ciò elidendosi la giustificazione principale fornita dalla controinteressata a sostegno della congruità dell’offerta, ossia di poter provvedere ad assunzioni di personale con forme retributive e previdenziali agevolate, e dunque revocando in dubbio l’esito positivo del subprocedimento di verifica.

4) Violazione della lex specialis di gara. Violazione (sotto altro profilo) degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per assenza di istruttoria e motivazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Illogicità, in relazione all’inattendibilità delle giustificazioni presentate con riferimento al costo del lavoro, con particolare riferimento agli invocati generici sgravi contributivi connessi all’assunzione da liste di mobilità o con contratti di apprendistato, nonché all’indimostrata contrazione/abbattimento del numero di ore non lavorate relative al tasso di assenteismo per malattie o infortuni nella propria organizzazione aziendale, ai costi comunque rivenienti dall’assunzione con contratti di apprendistato in relazione agli obblighi formativi, all’eliminazione dei costi derivanti da altre disposizioni di legge (indicati nelle tabelle ministeriali in misura pari a € 5.138,29), non ammortizzabili secondo quanto dedotto nelle giustificazioni.

Nel giudizio di primo grado si sono costituiti, deducendo l’infondatezza del ricorso, I.P.Z.S. S.p.A. e OmissisS.r.l., in proprio e quale mandataria e capogruppo del R.T.I. con Omissis S.r.l.; quest’ultima ha proposto a sua volta ricorso incidentale, deducendo in sintesi le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di parità di trattamento. Irragionevolezza manifesta, perché Omissis S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver presentato la dichiarazione ex art. 38 con riferimento al curatore fallimentare e al liquidatore della società Omissis, società cooperativa a responsabilità limitata, da cui aveva fittato ramo d’azienda.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006. Disparità di trattamento. Irragionevolezza, perché Omissis S.p.A. non ha reso le dichiarazioni relative agli amministratori di società di cui aveva acquisito ramo d’azienda (Europol S.r.l.) o l’azienda (Omissis, cooperativa a responsabilità limitata e Omissis-Siatel S.r.l.) durante lo svolgimento della gara, con conseguente ulteriore causa di esclusione.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 comma 2 d.lgs. n. 163/2006. Violazione della disciplina di gara. Eccesso di potere, perché pur avendo la stazione appaltante richiesto, ai fini della verifica ex art. 48 comma 2, la produzione di documentazione entro il termine del 4 febbraio 2013, evidentemente qualificato come perentorio, ha poi richiesto e consentito ulteriori integrazioni documentali e consentito ancora ulteriori integrazioni documentali, censurandosi quindi il soccorso istruttorio e le conseguenti valutazioni.

Con motivi ulteriori, aggiunti al ricorso, Omissis S.p.A., in relazione a vicende successive all’aggiudicazione -relative a incontri presso la Direzione territoriale del lavoro di Roma in ordine all’impegno dell’aggiudicataria all’assorbimento soltanto di parte del personale già impiegato nel servizio (inizialmente solo 43 guardie particolari giurate, e in seguito e solo a titolo conciliativo 55 unità, rispetto alle 91 unità rilevate dalla Direzione territoriale del lavoro di Roma e comunque rispetto alle 73 guardie particolari giurate da impiegare nel servizio)-, ha dedotto le seguenti ulteriori censure in merito alla congruità dell’offerta, di seguito sintetizzate:

II) Violazione della lex specialis di gara. Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 36 della legge n. 300/1970 e degli artt.25,26,27,85,86,89 del CCNL del settore vigilanza. Violazione del contratto collettivo integrativo regionale. Difetto di istruttoria in merito all’incidenza del cambio appalto

II.A) Violazione dell’obbligo concernente il c.d. cambio appalto, perché il rifiuto di procedere all’assunzione integrale del personale già impiegato nel servizio conferma la violazione dell’epigrafata normativa, anche contrattuale collettiva nazionale e regionale, e quindi l’inattendibilità dell’offerta e delle giustificazioni avanzate, formulate sull’errato presupposto della possibilità di esimersi dall’obbligo di assunzione del personale già impiegato in rapporto al c.d. cambio appalto.

II.B) Mancata giustificazione (e verifica) dei maggiori costi del personale di Omissis, perché l”assunzione del personale già impiegato nel servizio, con l’esigenza di rispettarne gli inquadramenti e le anzianità economiche, implica l’inattendibilità dell’offerta e delle giustificazioni fornite, che non ne hanno tenuto conto.

II.C) Assenza dei benefici fiscali dichiarati da Omissis S.r.l., perché le giustificazioni relative alla possibilità, per almeno il 40% del personale da impiegare, quindi per circa trenta unità, di fruire di sgravi contributivi connessi all’utilizzazione di personale in mobilità o di contratti di apprendistato sono inattendibili, da un lato implicando l’istituto del cambio appalto l’obbligo di conservare gli inquadramenti e le anzianità economiche, dall’altro non potendo fruire l’aggiudicataria di alcuno sgravio previdenziale per il personale in mobilità riassorbito, escluso se il datore di lavoro provveda alla riassunzione di personale licenziato nel periodo di sei mesi dal licenziamento per riduzione di personale (si richiama a conforto quanto previsto da circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 13 luglio 2006), avendo la Omissis avviato la procedura di mobilità il 6 marzo 2013 e quindi non potendo avvalersi del beneficio mediante riassunzione appena tre mesi dopo.

3.) Con sentenza n. 10863 del 16 dicembre 2013, la Sezione III bis del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, ha rigettato tanto il ricorso principale quanto quello incidentale.

Con articolata e ampia motivazione il giudice amministrativo capitolino, dopo aver rammentato gli sviluppi giurisprudenziali relativi al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente, ha dapprima esaminato il ricorso incidentale, ritenendo per le ragioni qui sintetizzate:

– l’infondatezza del primo motivo, dovendosi escludere l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 con riferimento al curatore fallimentare nonché al precedente liquidatore della Omissis, cooperativa a responsabilità limitata, di cui Omissis S.p.A. aveva fittato il ramo d’azienda; e ciò sia in funzione delle specifiche modalità procedimentalizzate dell’affitto di ramo d’azienda di un’impresa assoggettata a fallimento o a procedure concorsuali, sia tenuto conto dell’esclusione ex lege dalla partecipazione dalle gare di imprese in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, e in definitiva della completa “cesura” tra precedente e nuova gestione; in ogni caso il bando non conteneva univoca clausola e espressa comminatoria di esclusione, con conseguente legittimità del c.d. soccorso istruttorio, in esito al quale l’Amministrazione ha escluso che il precedente penale a carico del liquidatore (decreto penale di condanna del 29 dicembre 2008 per reato commesso nel 2006, relativo mancato pagamento di ritenute previdenziali e assistenziali) avesse natura di particolare gravità (non diversamente da quanto opinato per altro precedente relativo all’amministratore di una delle società la cui azienda era stata acquisita dalla stessa Omissis S.r.l.);

– l’infondatezza del secondo motivo, in assenza di cause espresse di esclusione, e della mancata previsione dell’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 anche con riferimento agli amministratori di aziende acquisite per cessione, e tenuto conto della posizione della Omissis S.p.A., seconda offerente, in relazione alla quale solo dopo l’eventuale esclusione dell’aggiudicataria si sarebbe dovuto far luogo alla verifica dei requisiti, non senza evidenziare che in ogni caso l’amministrazione aveva nondimeno acquisito le dichiarazioni in sede di soccorso istruttorio;

– l’infondatezza del terzo motivo, poiché, in assenza di specifiche previsioni del bando, soltanto il termine ex art. 48 (verifica a sorteggio) deve considerarsi perentorio, non anche quello assegnato dall’Amministrazione in sede di accertamento dei requisiti successiva all’aggiudicazione provvisoria della gara.

Con riferimento al ricorso principale, invece, il T.A.R. ha ritenuto, in sintesi:

– l’infondatezza del secondo motivo, riferito alla mancata dichiarazione dei requisiti ex art. 38 in relazione a amministratore di azienda acquisita per cessione (Omissis Sezione Sicurezza), stante la pubblicazione del bando a breve intervallo temporale dalla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 21 del 7 giugno 2012, solo a partire dalla quale è stato statuito l’obbligo di acquisire le dichiarazioni anche degli amministratori delle aziende cedenti, indipendentemente da prescrizioni espresse della lex specialis della gara, dovendosi in tal caso ammettere l’esercizio del potere di soccorso istruttorio;

– l’infondatezza del primo motivo, risultando “ininfluente che le prestazioni da cui è scaturito il fatturato complessivo dichiarato dall’aggiudicataria (nella specie, € 7.318.069,45 tra il 1° gennaio 2009 ed il 31 dicembre 2012), siano state eseguite da differenti imprese, tutte facenti capo alla Omissis (Omissis  Srl, Omissis Srl, Omissis SpA, Omissis Srl, Omissis Val Cecina, in quanto esse appaiono riferibili al medesimo soggetto (facente capo alla società Omissis. S.r.l.), per effetto di vicende societarie cristallizzatesi in data ben anteriore al bando di cui trattasi”; e ciò considerando le ragioni “storiche” dell’articolazione su base provinciale degli istituti di vigilanza “fino al pieno recepimento della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 13 dicembre 2007”, avvenuto solo con il d.P.R. 4 agosto 2008, n. 153, e anche considerando la “portata generale” dell’istituto dell’avvalimento e la rispettata esigenza della riferibilità del c.d. requisito di punta, ossia del servizio unitario, ad una unica concorrente, nella specie alla sola mandataria e capogruppo;

– l’infondatezza del terzo motivo, e dei correlati motivi aggiunti, relativi alla contestata sufficienza delle giustificazioni fornite in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta perché:

— il bando di gara non prevedeva affatto il c.d. cambio appalto, e ciò era stato anche evidenziato nella risposta a specifica richiesta di chiarimenti di una delle imprese interessate alla partecipazione;

— i contratti collettivi nazionali di settore non hanno valore normativo bensì contrattuale e non è dimostrato che Omissis S.r.l. aderisca ad alcuna delle associazioni datoriali stipulanti;

— il C.C.N.L. applicabile ratione temporis, stipulato il 2 maggio 2006 e efficace sino al 1° febbraio 2013, non prevede nemmeno l’obbligo di assunzione limitandosi a impegnare le parti a proporre l’inserimento nei bandi di gara di una clausola sociale, laddove solo il C.C.N.L. vigente a partire dal 1 febbraio 2013 all’art. 23, ha introdotto una disciplina contrattuale cogente in materia di cambio di appalto, dettando termini e modalità di una specifica procedura in materia;

— dei due invocati contratti integrativi regionali, il primo, in data 16 luglio 2004 -ferma la carente prova dell’adesione della Omissis S.r.l. ad una delle associazioni datoriali stipulanti-, si limita a prevedere l’istituzione di una commissione per i cambi appalto e a disciplinarne, sotto il profilo procedurale, l’attività, il secondo, in data 20 luglio 2009, è un semplice “vademecum operativo”, privo di natura negoziale che rinvia al C.C.N.L. e al contratto integrativo provinciale del 2004;

— quanto alle ulteriori specifiche censure in ordine all’incongruità dell’offerta, ribadito che la relativa valutazione, di squisita discrezionalità tecnica, ha carattere globale e complessivo, si evidenzia che la ricorrente principale “…nulla argomenta con riferimento all’utile d’impresa, indicato dall’aggiudicataria in € 391.445,06 per il biennio di durata naturale del contratto, incrementabile di ulteriori € 195.700,00 per il caso di esercizio dell’opzione di proroga da parte dell’amministrazione”, non senza considerare che l’amministrazione “ha ritenuto sufficienti i secondi chiarimenti scritti di cui all’art. 88, comma 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, potendo altrimenti l’impresa comunque beneficiare dell’ulteriore fase dei terzi giustificativi e, poi, del c.d. contraddittorio orale”, ritenendo in ogni caso esaustive “…le argomentazioni rese da Omissis volte a comprovare, nel merito, la congruità dell’offerta presentata…”, puntualmente di seguito richiamate.

4.) Con appello notificato il 23 dicembre 2013 e depositato il 24 dicembre 2013, Omissis S.p.A. ha impugnato la predetta sentenza, deducendo in sintesi le seguenti censure:

1) Sull’imputazione a Omissis del contratto di punta: erroneità della sentenza per violazione della lex specialis di gara. Violazione degli art. 42 e 51 d.lgs. n. 163/2006. Assenza di istruttoria e motivazione, perché, al contrario di quanto opinato in modo erroneo dal giudice amministrativo capitolino, il requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto, dichiarato dal Omissis S.r.l., non può ravvisarsi in funzione della pretesa appartenenza delle sei società a unico gruppo -peraltro nemmeno sussistendo negli atti di gara motivazione specifica di tale tipo-, segnalandosi che i relativi fatturati non sono nemmeno confluiti in un bilancio consolidato di gruppo della Omissis S.r.l. (ossia della società capogruppo), risultando soltanto le medesime partecipate da quella, secondo le indicazioni della nota integrativa al bilancio, nonché in parte da altra società (Omissis S.r.l.), non essendo peraltro il requisito frazionabile, né apparendo conferente il richiamo all’avvalimento che comunque presupporrebbe l’individuazione di unica impresa ausiliaria munita del requisito nella sua interezza, e non potendo soccorrere la giustificazione in ordine alla limitazione dell’efficacia territoriale delle autorizzazioni prefettizie, comunque valevole per tutte le imprese concorrenti alla gara, e in ogni caso mancando la prova della riferibilità dei contratti ad unico centro organizzativo.

2) Sui precedenti penali non dichiarati da Omissis: erroneità della sentenza per violazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi generali in tema di pubbliche gare. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, perché sono erronee anche le argomentazioni sviluppate in ordine a tale aspetto, in quanto come già divisato in sede cautelare d’appello, l’obbligo di rendere la dichiarazione dei requisiti morali in relazione a amministratori dell’azienda cedente a prescindere dall’esistenza di specifica prescrizione del bando non può essere revocato in dubbio, dopo le statuizioni dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 4 maggio 2012 e n. 21 del 7 giugno 2012, e non potrebbe invocarsi il c.d. soccorso istruttorio, salvo che per le gare bandite prima delle due sentenze e quindi non per quella in oggetto, -cui è applicabile ratione temporis l’art. 38 come novellato dal d.l. 70/2011 (che estende l’obbligo anche alle condanne per le quali sia stato concesso il beneficio della non menzione)-, tanto più che l’omessa dichiarazione si riferiva all’amministratore di una delle aziende del cui fatturato si è avvalsa Omissis S.r.l., nonché componente della famiglia titolare della Omissis S.r.l., ossia della società “capogruppo”, destinatario di decreto penale di condanna per reati attinenti alla violazione di disposizioni del testo unico di pubblica sicurezza attinenti agli istituti di vigilanza privata.

3) Sull’inosservanza del C.C.N.L. di settore: erroneità della sentenza per violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 36 della legge n. 300/1970 e degli artt.25,26,27,85,86,89 del CCNL del settore vigilanza. Violazione del contratto collettivo integrativo regionale. Difetto di istruttoria in merito all’incidenza del cambio appalto, in relazione agli erronei rilievi svolti dal giudice amministrativo capitolino tesi a escludere l’obbligo di assunzione dei dipendenti precedentemente impiegati nel servizio, tenuto conto che l’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 36 della legge n. 300/1970 obbligano al rispetto di tutte le condizioni normative, retributive e contributive, e che in ogni caso Omissis si è impegnata a applicare il C.C.N.L. vigente (si rinvia al documento n. 26 della produzione documentale in primo grado), laddove il contratto integrativo regionale del 16 luglio 2004, richiamando l’art. 26 del C.C.N.L. il 2 maggio 2006, istituisce una commissione per il cambio appalto nell’ambito dell’istituito Ente bilaterale territoriale per la vigilanza privata, sostenendosi peraltro che Omissis sarebbe aderente all’Associazione nazionale istituti di vigilanza privata (A.N.I.V.P.) e che, anche in quanto associata a Federsicurezza, deve ritenersi obbligata all’applicazione della normativa contrattuale collettiva.

4) Sull’incongruità dell’offerta di Omissis: erroneità della sentenza per violazione della lex specialis. Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per assenza di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, perché sono erronee anche le valutazioni del giudice capitolino in ordine alla congruità dell’offerta, posto che in difetto delle allegate ma non ottenibili agevolazioni contributive, relative ad almeno il 40% delle guardie particolari giurate da impiegare, il solo servizio di vigilanza -in disparte quindi quello per gli operatori logistici e il pattugliamento-avrebbe costo pari a 7.009.659,68 su un biennio con abbattimento degli utili dichiarati, ribadendosi le censure già svolte in ricorso e nei motivi aggiunti e evidenziando che in funzione delle medesime l’abbattimento degli utili condurrebbe ad un margine pari ad appena lo 0,93% , pari a € 34.350,00.

Nel giudizio si sono costituiti l’I.P.Z.S., a ministero dell’Avvocatura generale dello Stato, e Omissis S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I., che hanno dedotto in modo diffuso l’infondatezza dell’appello.

OmissisS.r.l., a sua volta, ha proposto appello incidentale, impugnando il capo della sentenza relativo al rigetto del proprio ricorso incidentale, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Sul rigetto del primo motivo di ricorso incidentale. Error in iudicando: violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di parità di trattamento. Irragionevolezza manifesta, perché i rilievi del giudice amministrativo capitolino relativi alle specifiche modalità procedimentalizzate dell’affitto di ramo d’azienda di un’impresa assoggettata a fallimento o a procedure concorsuali, e all’esclusione ex lege dalla partecipazione dalle gare di imprese in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, non possono assumere alcuna valenza con riferimento al liquidatore, non potendosi peraltro sostenere alcuna “cesura” nella gestione trattandosi di persona fisica già investita della carica di consigliere delegato.

2) Sul rigetto del secondo motivo di ricorso incidentale. Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 51 d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del codice. Disparità di trattamento. Irragionevolezza, perché, al contrario di quanto opinato dal T.A.R. Lazio, Omissis era stata comunque destinataria, quale seconda graduata, della richiesta di comprovare i requisiti dichiarati e non aveva prodotto le dichiarazioni riferite ad amministratori delle aziende acquisite per cessione nelle more della gara.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 comma 2 del codice. Violazione della disciplina di gara. Eccesso di potere, perché il giudice amministrativo di primo grado ha errato nel considerare non perentorio il termine, fissato dalla stessa amministrazione con espressa indicazione dell’esclusione nel caso della sua inosservanza, per la produzione dei documenti richiesti per comprovare i requisiti.

Con successive memorie difensive e di replica le parti hanno controdedotto ai reciproci avversi rilievi.

All’udienza pubblica del 14 ottobre 2014, l’appello è stato discusso e deciso, con pubblicazione del dispositivo, a richiesta del difensore dell’appellante principale Omissis S.p.A.

5.) Gli appelli principale e incidentale in epigrafe sono destituiti di fondamento giuridico e devono essere rigettati con la conseguente conferma della sentenza gravata.

Nell’ordine logico-giuridico, come esattamente già divisato dal giudice amministrativo capitolino, deve esaminarsi in via prioritaria l’appello incidentale, ripropositivo delle censure dedotte con il ricorso incidentale di tipo “escludente”, ossia rivolto a far valere profili d’illegittimità dell’ammissione alla gara della Omissis S.p.A., e quindi a eliderne l’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. Omissis S.r.l.- Omissis S.r.l.

Come infatti ribadito dall’Adunanza Plenaria nella nota e più recente sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione”, salvo “…l’esame prioritario del ricorso principale…per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”.

Naturalmente l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale non interferisce ex se con l’altra questione concernente l’obbligo di provvedere comunque alla decisione del ricorso principale in ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, in relazione ai principi enunciati dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013, pronunciata nella causa C-100/12 Fastweb, che peraltro debbono essere rapportati alla fattispecie ivi considerata, nella quale era controversa la conformità di entrambe le uniche due offerte in gara alle specifiche tecniche, e quindi il ricorrente principale conservava comunque un evidente interesse strumentale al riconoscimento della fondatezza delle proprie censure, relative all’inammissibilità dell’offerta del ricorrente incidentale, in funzione della rinnovazione della gara (laddove, nel caso di specie, è appena il caso di notare, vi sono altre offerte di concorrenti estranee al contenzioso cui potrebbe essere aggiudicato l’accordo quadro).

5.1) Tanto chiarito, deve ribadirsi l’infondatezza dell’appello incidentale, con cui sono state riproposte, corredate di pertinenti argomentazioni critiche nei confronti della sentenza impugnata, le censure già disattese dal primo giudice.

5.1.1) Quanto al primo motivo, relativo alla contestata ammissione alla gara di Omissis S.p.A. per non aver reso la dichiarazione ex art. 38 comma 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 quantomeno con riferimento al liquidatore della società Omissis, cooperativa a r.l. -per il quale non potrebbero valere i rilievi svolti dal giudice amministrativo capitolino in ordine alla procedimentalizzazione dell’affitto di azienda di società in stato di fallimento o comunque assoggettata a procedura concorsuale, e all’esclusione della medesima dalla partecipazione alle gare d’appalto-, deve convenirsi con i più recenti e chiarificanti arresti della giurisprudenza amministrativa, che consentono di superare la problematica relativa al rapporto temporale tra data di pubblicazione del bando di gara e pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 4 maggio 2012 e n. 21 del 7 giugno 2012.

Infatti, con successiva sentenza 16 ottobre 2013, n. 23, il massimo consesso giurisdizionale amministrativo ha negato la possibilità di una diretta declaratoria di esclusione nel caso in cui l’omissione della dichiarazione sia riferita ad amministratore dell’azienda ceduta (e dunque a fortiori solo affittata), “…stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali)…”, e quindi riconoscendo che “…qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

Nel caso di specie è incontestabile e non revocato in dubbio che il bando di gara non prevedesse in modo specifico che la dichiarazione fosse riferita anche all’amministratore di azienda acquisita per cessione (o per affitto), e tantomeno correlava all’incompletezza della dichiarazione alcuna sanzione espulsiva.

Ne consegue che del tutto legittimamente il responsabile del procedimento ha provveduto ad acquisire, nell’esercizio dei poteri di cui agli artt. 46 e 48 comma 2 d e l d.lgs. n. 163/2006, documentazione integrativa, richiesta peraltro tanto alla prima graduata odierna appellante incidentale quanto alla seconda graduata odierna appellante principale, e ha valutato poi il precedente penale del liquidatore società Omissis, cooperativa a r.l. -al pari di quello a carico dell’amministratore della Omissis S.r.l., la cui azienda era stata acquisita da Omissis S.r.l.- come relativo a reato non grave e non incidente sulla moralità professionale, con motivazione rispetto alla quale non è stata dedotta alcuna effettiva e congruente censura, tale da revocarne in dubbio la ragionevolezza, restando ogni altra considerazione confinata nella sfera insindacabile del merito.

Né, ancorché inapplicabile ratione temporis, può obliterarsi che l’evoluzione normativa, a partire dalla novella di cui all’art. 4, comma 2, lettera d), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106 -che ha introdotto il comma 1 bis dell’art. 46- e sino a quelle recentissime di cui all’art. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n.90, convertito con modificazioni nella legge 11 agosto 2014, n. 114 -che ha introdotto il comma 2 bis dell’art. 38 e il comma 1 ter dell’art. 46- (quest’ultime sia pure caratterizzate, come è stato rilevato, da “…un lessico infelice e foriero di incertezze interpretative ed applicative (e, quindi, anche di contenzioso)…”: cfr. Ad. Plen. 30 luglio 2014, n. 16), è orientata proprio nel senso del superamento di ogni formalismo e automatismo espulsivo in funzione di una verifica concreta e sostanziale dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, in funzione di una maggiore aderenza allo spirito della normativa europea trasposta nell’ordinamento nazionale.

5.1.2-3) Non hanno maggior pregio il secondo e il terzo motivo dell’appello incidentale, che possono esaminarsi congiuntamente in quanto afferenti alla contestata legittimità delle modalità di esercizio dei poteri ex art. 48 comma 2 d.lgs. n. 163/2006 in sede di verifica dei requisiti con riferimento all’accettazione di documentazione integrativa oltre il termine assegnato.

In effetti, la perentorietà del termine per fornire la documentazione comprovante, peraltro, i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (laddove nella specie si tratta dei requisiti di ordine generale ex art.38) è stata affermata dalla giurisprudenza prevalente con esclusivo riferimento a quello stabilito dal primo comma della disposizione, ossia alla fase infraprocedimentale, anteriore all’esame delle offerte, relative alla verifica a sorteggio, trovando razionale giustificazione nelle esigenze di speditezza delle operazioni di gara (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804, Sez. V, 13 dicembre 2010, n. 8739, Sez. III, 7 marzo 2011, n. 1420), onde legittimamente la stazione appaltante nella diversa ipotesi di cui al secondo comma ha ritenuto, nel caso di specie, di poter procedere alla richiesta di ulteriori documenti, pur avendo assegnato termine qualificato come “perentorio”, in funzione di una verifica effettiva e sostanziale dei requisiti.

Soltanto con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 25 febbraio 2014 è stato statuito che anche nella fattispecie contemplata dal secondo comma, ossia della verifica nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio) e del concorrente che lo segue in graduatoria, il termine da assegnare “…è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità”.

5.2) E’ altresì infondato l’appello principale, che a sua volta ha riproposte, corredate di pertinenti argomentazioni critiche nei confronti della sentenza impugnata, le censure già disattese dal primo giudice.

5.2.1) Con riferimento al primo motivo d’appello, col quale si contesta il requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo alla società mandataria OmissisS.r.l., devono condividersi i puntuali rilievi svolti dal giudice amministrativo capitolino.

Dalla produzione documentale versata agli atti del giudizio di primo grado (dichiarazione presentata in sede di gara, successiva dichiarazione resa in sede di verifica, visure camerali), emerge che Omissis S.r.l. ha affittato o acquistato le aziende di Omissis  S.r.l., Omissis S.r.l., OmissisS.p.A., Omissis S.r.l., Omissis S.r.l., Omissis S.r.l., in un contesto temporale anteriore alla partecipazione alla gara -ciò che non è peraltro contestato.

Orbene le suddette società, come pure evidenziato dalle visure camerali e incontestato, erano tutte società partecipate e controllate da Omissis& S.r.l. e/o da Omissis S.r.l., quest’ultima a sua volta partecipata e controllata da Omissis S.r.l. e persone fisiche a loro volta socie di Omissis S.r.l., ossia tutte appartenenti al “gruppo Omissis”, alla quale pure appartiene Omissis S.r.l., partecipata da Omissis e Omissis S.r.l.

Le suddette società hanno bensì stipulato distinti contratti nell’ambito però di un unico “accordo quadro”, non dissimile da quello a base di gara, ancorché relativo alla prestazione di servizi di vigilanza a istituto bancario, ossia del Omissis.

E’ appunto l’esistenza di un accordo quadro unico, cui sono riconducibili le prestazioni fornite dalle sei società che costituisce l’elemento centrale e unificante, il c.d. contratto di “punta”, caratterizzando il complesso delle prestazioni rese nel suo ambito come “servizio analogo unitario” cui andava ricondotto il requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dal bando e dal disciplinare di gara, laddove peraltro ciò che è stato contestato è soltanto il profilo della “unitarietà”, non essendo stato revocato in dubbio quello dell’analogia.

L’unitarietà, che è concetto distinto e diverso dalla unicità, si riferisce ad un profilo eminentemente oggettivo, ossia all’esigenza che il servizio sia stato prestato in favore di unico soggetto (secondo la testuale indicazione del bando “una realtà pubblica o privata”), posto che essa vale a dimostrare, in funzione del fatturato complessivo richiesto (almeno sei milioni di euro IVA esclusa, nel triennio antecedente la gara), la capacità tecnico-organizzativa, e quindi l’idoneità della concorrente a prestare il servizio di vigilanza messo a gara.

In questa prospettiva scolorano i rilievi svolti dall’appellante (che peraltro non sembrano esser stati formulati già nel ricorso in primo grado) relativi all’assenza di bilancio consolidato di gruppo, mentre assume semplice rilievo di giustificazione “storico-giuridica” la ragione per cui sono stati stipulati separati contratti in funzione della limitazione dell’efficacia territoriale delle autorizzazioni di pubblica sicurezza per l’esercizio dell’attività di vigilanza privata.

In altri termini, è evidente per un verso che quei contratti afferiscono, proprio perché rivenienti da un accordo quadro, ad un servizio “unitario”, e per altro aspetto che Omissis S.r.l., in quanto cessionaria delle aziende o dei rami d’azienda delle società che avevano stipulato i contratti, e quindi sottentrante nelle posizioni attive e passive delle medesime, poteva far valere il requisito di capacità tecnico-organizzativa riconducibile alla prestazione del servizio.

5.2.2) Sono poi infondate, in relazione ai rilievi svolti supra sub 5.1.1) le ribadite censure dedotte con il secondo motivo dell’appello principale, relative all’omissione della dichiarazione dei requisiti ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amministratori di società cedenti (Omissis S.r.l. quanto a Omissis S.r.l. e Omissis S.r.l. quanto a Omissis S.r.l.), poiché, come già rilevato, il bando di gara non prevedeva in modo specifico che la dichiarazione fosse riferita anche all’amministratore di azienda acquisita per cessione (o per affitto), e tantomeno correlava all’incompletezza della dichiarazione alcuna sanzione espulsiva, con la conseguenza che del tutto legittimamente il responsabile del procedimento ha provveduto ad acquisire, nell’esercizio dei poteri di cui agli artt. 46 e 48 comma 2 d e l d.lgs. n. 163/2006, documentazione integrativa (richiesta peraltro anche all’appellante, seconda graduata), con riferimento e ha valutato poi il precedente penale del carico dell’amministratore della Omissis S.r.l. (al pari che quello a carico del liquidatore società Omissis, cooperativa a r.l. acquisita da Omissis S.p.A.) come relativo a reato non grave e non incidente sulla moralità professionale, con motivazione rispetto alla quale non è stata dedotta alcuna effettiva e congruente censura, tale da revocarne in dubbio la ragionevolezza, restando ogni altra considerazione confinata nella sfera insindacabile del merito.

5.2.3-4) Il terzo e quarto motivo d’appello, concernenti la contestata valutazione di congruità e non anomalia dell’offerta, ripropositivi delle censure già dedotte con il terzo motivo del ricorso in primo grado e con i successivi motivi aggiunti possono esaminarsi congiuntamente.

Anche con riferimento ai medesimi devono sostanzialmente condividersi gli articolati rilievi del giudice amministrativo capitolino, essendo incontestabile che il bando e il disciplinare di gara non prevedessero alcuna c.d. clausola sociale (o di cambio appalto), essendo stato peraltro il punto oggetto di specifico chiarimento da parte della stazione appaltante in sede di risposta ai quesiti proposti dalle imprese interessate a partecipare alla gara (cfr. risposta al quesito n. 1, richiamata nella risposta ad analogo quesito n. 5: documento n. 3 della produzione allegata al ricorso in primo grado), e quindi non essendo vincolata la concorrente nella formulazione dell’offerta a tener conto e dimostrarne la congruità con riferimento all’assunzione, con le qualifiche e le anzianità economiche maturate, del personale già impiegato nel servizio, in disparte dunque ogni questione in ordine all’adesione (indimostrata) di Omissis S.r.l. a organizzazioni datoriali stipulanti il contratto collettivo nazionale di lavoro (o a contratti integrativi regionali che in effetti richiamano le previsioni del primo), che pure, incontestabilmente, non prevedeva -rinviandosi qui ai rilievi del primo giudice- in via diretta e immediata l’obbligo di assunzione, sebbene soltanto meccanismi collettivi compositivi e conciliativi.

Ogni altro rilievo, ivi compresi quelli relativi alla contestata fruibilità delle agevolazioni previdenziali, perde peraltro consistenza perché, quando anche si considerino tutti i profili evidenziati, e si rettifichi dunque in senso riduttivo il margine di utile nella stessa misura indicata dall’appellante pari a € 34.350,00, esso non sarebbe comunque “azzerato”, restando quindi in ogni caso dimostrata la congruità.

6.) In conclusione, l’appello principale e l’appello incidentale devono essere rigettati, siccome infondati, con conseguente conferma della sentenza gravata, restando assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

7.) In relazione alla relativa novità e complessità delle questioni esaminate sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti anche le spese e onorari del giudizio d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sugli appelli principale e incidentale di cui in epigrafe:

1) rigetta l’appello principale e l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III bis, n. 10863 del 16 dicembre 2013;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio d’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 […]

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