Approvazione piano edilizia economica e popolare: necessaria la comunicazione di avvio del procedimento

Quando l’amministrazione attiva una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti) deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato. La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera. Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell’ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all’approvazione del progetto dell’opera e alla localizzazione della stessa.

 

Tar Campania sentenza n. 4333 16 settembre 2016

[…]

per l’annullamento

– del decreto di occupazione del 7 agosto 2002 n. 3, emesso dal Comune di S. Gennaro Vesuviano;

– degli avvisi di immissione in possesso prot. n. 10404, prot. 10402 e prot. 10399 del 29 agosto 2002;

– della deliberazione del Consiglio comunale n. 167 del 21 marzo 1989, con cui è stato approvato il piano per l’edilizia economico e popolare in località 167, via Omissis; della deliberazione del Consiglio comunale di S. Gennaro Vesuviano n. 36 del 28 giugno 1995, con cui è stata approvata la variante al p.e.e.p.; della deliberazione consiliare n. 1 del 14 gennaio 1986 e della G.M. n. 36 del 28 giugno 1995; della deliberazione consiliare n. 52 del 4 ottobre 1995; della convenzione stipulata tra il Comune di S. Gennaro Vesuviano e la Cooperativa edilizia “Omissis” n. 7406 de 28 novembre 1998; della delibera consiliare n. 58 del 19 dicembre 1995 e n. 9 del 30 giugno 1998; della concessione edilizia n. 54 del 7 novembre 2001

[…]

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso notificato in data 13 novembre 2002 e depositato il successivo 26 novembre, i Sigg.ri Omissis, Omissis e Omissis, dopo aver evidenziato di essere proprietari (in qualità di eredi del Sig. Omissis) di un appezzamento di terreno sito nel Comune di S. Gennaro Vesuviano, censito al catasto al foglio omissis particella n. omissis, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe, contestando, sotto diversi profili, la legittimità del procedimento di occupazione avviato dal Comune per la realizzazione di un intervento di edilizia economica e popolare, avente ad oggetto anche la particella di cui sono comproprietari.

In particolare, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:

-Violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 10 della l. 22 ottobre 1971 n. 865; violazione del giusto procedimento;

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;

– Violazione e falsa applicazione della l. n. 2359 del 25 giugno 1865; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per omessa comparazione tra gli interessi pubblici e interessi privati compresenti nella vicenda e per difetto assoluto di motivazione;

– Violazione degli strumenti urbanistici vigenti in zona; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; presupposto erroneo;

– Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1158; violazione del giusto procedimento di legge; violazione della concessione edilizia n. 54 del 7 novembre 2001; illegittimità derivata del decreto di occupazione.

Con memoria notificata al Comune di San Gennaro Vesuviano e corredata di relazione tecnica, le parti ricorrenti hanno evidenziato che la particella occupata (n. omissis) è stata ormai irreversibilmente trasformata con la realizzazione con la realizzazione di una strada, di marciapiedi, aree destinate alla sosta e muretti di delimitazione in assenza della adozione di un titolo giuridico idoneo al trasferimento della proprietà e che l’occupazione è stata illegittimamente estesa anche ad una parte di un’altra particella di loro proprietà (n. omissis), che sarebbe stata illegittimamente frazionata nelle particelle nn. omissis e omissis e non più accessibile da parte dei legittimi proprietari anche per la parte residua non occupata.

Hanno quindi dedotto l’illegittimità della procedura espropriativa con riguardo alla particella n. omissis, in quanto al decreto di occupazione del 7 agosto 2002 non ha fatto seguito l’emanazione del decreto di esproprio, e con riguardo alla particella n. omissis, in quanto frazionata nelle particelle n. omissis e omissis senza il loro consenso e, in parte, illegittimamente occupata.

Con ordinanze collegiali n. 4048/2015 e n. 218/2016, rilevata la necessità di alcuni incombenti istruttori, questo Tribunale ha ordinato al Comune di S. Gennaro Vesuviano (non costituito in giudizio) di provvedere ad alcuni adempimenti istruttori, con espressa avvertenza che l’ingiustificato rifiuto di ottemperare a quanto richiesto sarebbe stato valutato, ai sensi dell’art. 64, comma 4, del c.p.a. e dell’art. 116, 2° comma, del codice di procedura civile.

Il Comune di S. Gennaro Vesuviano non ha ritenuto di dover provvedere agli adempimenti istruttori disposti con le suddette ordinanze.

All’udienza pubblica del 21 giugno 2016, su richiesta del difensore delle parti ricorrenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, va dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle domande dedotte in giudizio.

L’art. 133, comma 1, lett. g, del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Orbene, la cognizione delle domande azionate dagli odierni ricorrenti (restitutoria e risarcitoria), basate sul dichiarato e non contestato (dalla parte intimata) perdurare di una occupazione oltre i termini di validità della dichiarazione di pubblica utilità e in assenza del perfezionamento di un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, debbono ritenersi devolute alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo.

Nel merito, le domande azionate dai ricorrenti sono fondate nei termini di seguito indicati.

Secondo principi giurisprudenziali consolidati, quando l’amministrazione attiva una nuova procedura ablatoria (rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e vincoli decaduti), deve indefettibilmente comunicare l’avviso di inizio del procedimento, per stimolare l’eventuale apporto collaborativo del privato. La comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, ma in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera. Quando ciò non avviene, anche il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, essendo necessario che la partecipazione degli interessati sia garantita già nell’ambito del pregresso procedimento autorizzatorio, in cui vengono assunte le determinazioni discrezionali in ordine all’approvazione del progetto dell’opera e alla localizzazione della stessa (Consiglio di Stato, sez. IV 11 novembre 2014 n. 5520).

Orbene, nel caso di specie l’approvazione del progetto finalizzato alla realizzazione delle opere di edilizia economica e popolare non risulta essere stato preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. Sono dunque fondate le censure relative alla dedotta violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, dell’art. 10 della l. n. 865/1971 e alla violazione del principio del giusto procedimento.

Oltre a ciò, la procedura espropriativa è viziata anche per la mancata definizione del procedimento ablatorio con un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.

Per effetto della introduzione nel nostro ordinamento giuridico dell’istituto della c.d. “acquisizione sanante”, disciplinato ora (dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001) dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 (introdotto dall’art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011 n. 111), deve ritenersi definitivamente superato l’istituto di elaborazione pretoria della c.d. “occupazione appropriativa” (o “accessione invertita”), secondo il quale la realizzazione di un’opera pubblica con la conseguente irreversibile trasformazione dell’area (illegittimamente) utilizzata comportava la perdita del diritto di proprietà da parte dell’intestatario del bene e il conseguente acquisto (a titolo originario) del medesimo da parte della p.a. procedente (cfr. Corte di Cassazione, 26 febbraio 1983 n. 1464).

Nel superamento del precedente approdo giurisprudenziale un ruolo fondamentale hanno avuto la “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, secondo la quale, indipendentemente dalla natura della occupazione (appropriativa o usurpativa), un comportamento contra legem (illegittimo o, addirittura, illecito) non può costituire il presupposto per l’acquisto di un diritto e la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente occupata (Corte di Strasburgo, 30 maggio 2000 n. 31524/96).

Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti hanno sufficientemente dimostrato (attraverso la produzione di una relazione tecnica) la persistente occupazione dei terreni di loro proprietà per la realizzazione di interventi di edilizia economica e popolare in assenza di un titolo, valido ed efficace, idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis).

Per le ragioni sopra richiamate, assorbita ogni altra censura, deve essere affermata la permanenza della situazione di illiceità in cui versa il Comune di S. Gennaro Vesuviano, in relazione alla quale la predetta amministrazione è tenuta a restituire le aree illegittimamente occupate, previa rimessione nel pristino stato, fatta salva tuttavia la possibilità da parte della amministrazione comunale di verificare la sussistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., provvedendo in tal caso al risarcimento in favore delle parti ricorrenti del danno patrimoniale, in misura pari al valore venale dell’area occupata alla data di emissione del provvedimento di acquisizione sanante e del danno non patrimoniale (nella misura del 10% del valore venale dell’area).

Sia che ritenga di restituire le aree occupate sia che ritenga di poter emanare, sussistendone i presupposti, il provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42- bis del d.P.R. n. 327/2001 e s.m.i., il Comune di San Gennaro Vesuviano è comunque tenuto, entro il termine di 120 (centoventi) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, a provvedere nei confronti del ricorrente al risarcimento del danno da occupazione illegittima, da quantificarsi, in base al combinato disposto dell’art. 34 comma 4 c.p.a. e dell’art. 42-bis comma 3 del d.P.R. n. 327/2001, nella misura del 5% del valore venale delle aree occupate per ogni anno di occupazione illegittima.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– accoglie la domanda demolitoria e, per l’effetto, annulla (in parte qua) gli atti impugnati;

– accoglie la domanda restitutoria (fatti salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione) e quella risarcitoria nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di S. Gennaro Vesuviano al pagamento in favore delle parti ricorrenti delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre i.v.a. e c.p.a.

Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli, per l’accertamento di eventuali responsabilità di natura contabile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 […]

 

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