Arbitrato bancario, regole

Arbitrato bancario: parere del Consiglio di Stato sull’arbitrato per l’erogazione di prestazioni in favore degli investitori da parte del Fondo di solidarietà.

OGGETTO:

Schema di decreto ai sensi dell’art. 1, comma 859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante i criteri e le modalità di nomina degli arbitri, il supporto organizzativo alle procedure arbitrali e le modalità di funzionamento del collegio arbitrale per l’erogazione, da parte del Fondo di solidarietà, di prestazioni in favore degli investitori

 

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Consiglio di Stato, sezione consultiva atti normativa, parere n. 2712 22 dicembre 2016

[…]

 

 

CONSIDERATO

Trattandosi di un regolamento di attuazione, occorre verificare il rispetto del procedimento previsto, la fedeltà alla fonte primaria e la coerenza con il sistema.

Lo schema di decreto è stato trasmesso al Dipartimento per gli Affari Giuridici e Legislativi con nota del 9 novembre 2016, prot. n. 2700, del Ministero dell’economia e delle finanze ed è stato sottoposto alla previa deliberazione del Consiglio dei ministri del 24 novembre 2016, ai sensi dell’art. 1, comma 859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208. L’iter previsto dalla legge è stato rispettato, ferma restando la necessità di acquisire il parere delle competenti Commissioni parlamentari.

L’analisi del contenuto in precedenza effettuato consente di ritenere che il regolamento si muove nei binari tracciati dalla fonte primaria, volto a dare attuazione alle misure in favore degli investitori di banche in liquidazione (banca Omissis; banca popolare Omissis; cassa di risparmio di Omissis; cassa di risparmio Omissis), attraverso la procedura di natura arbitrale di accesso al fondo di solidarietà, delineando la disciplina sui criteri e le modalità di nomina degli arbitri, il supporto organizzativo alle procedure arbitrali e le modalità di funzionamento del collegio arbitrale per l’erogazione di prestazioni in favore degli investitori. Poiché il legislatore ha previsto tale procedura in alternativa all’accesso al Fondo di solidarietà con erogazione diretta di un indennizzo agli investitori occorre tener conto di tale rapporto e coordinare il decreto in esame con quello previsto dall’art. 1, comma 857, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, relativo alle modalità ed alle condizioni di accesso al Fondo di solidarietà mediante il ricorso alla procedura arbitrale, alle modalità e termini per la presentazione delle relative istanze di erogazione delle prestazioni e ai criteri di quantificazione delle prestazioni, che è logicamente preliminare.

In tal senso, nonostante lo sforzo compiuto dall’Amministrazione di armonizzare i due testi, emergono alcuni difetti tecnici e un risultato di fondo, che, pur senza incidere sulla legittimità del decreto, compromette la geometria del testo.

I collegi arbitrali vengono dotati di una natura bifronte, trovandosi in rapporto da un lato con la Presidenza del Consiglio e l’Autorità nazionale anticorruzione, dall’altro con la Camera arbitrale. Ciò emerge già dalla successione topografica delle norme: l’art. 3 disciplina la costituzione dei Collegi, attribuendola alla competenza della Presidenza del Consiglio e dell’Autorità nazionale anticorruzione; l’art. 5 disciplina il supporto organizzativo dei Collegi, che dipende dalla Camera arbitrale; l’art. 4 disciplina le modalità di funzionamento dei Collegi, attribuendola per alcuni profili all’Autorità nazionale anticorruzione, per altri alla Camera arbitrale.

Il segno di questa natura divisa è nella previsione come sede dei Collegi prima dell’Autorità nazionale anticorruzione, poi della Camera arbitrale.

La Sezione, salva l’esigenza di emendare questo e altri difetti che si segnaleranno, non può che limitarsi ad osservare come tale ibrido non favorisca l’inquadramento giuridico dell’organo della procedura arbitrale.

Quanto alla coerenza con il sistema, l’intervento appare in linea con gli altri provvedimenti già adottati, diretti a salvaguardare la stabilità del sistema bancario, assicurando al contempo la tutela degli investitori che abbiano subito pregiudizi in ragione della violazione degli obblighi previsti dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento.

Ciò posto, con riferimento a singole disposizioni si evidenzia quanto segue.

Art. 2.

Le lettere a), b), c), d) riproducono il tenore delle corrispondenti lettere dell’articolo 8 del decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 30 giugno 2016, n. 119, opportunamente segnalandone la provenienza legislativa. Tuttavia la tecnica redazionale scelta appesantisce il testo, sicché sembra preferibile aggiungere un comma 2, nel quale precisare che “Le definizioni di cui alle lettere da a) a d) del comma precedente sono conformi alle definizioni contenute all’articolo 8 del decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con modificazioni, in legge 30 giugno 2016, n. 119”, eliminando al contempo l’analoga indicazione contenuta nel comma 1.

Art. 3.

Il comma 1 al primo periodo stabilisce che “Il Collegio arbitrale è nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ed è forma-to da un presidente, nella persona del Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione o di un suo delegato, e da due componenti scelti rispettivamente dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Ministro dell’economia e delle finanze”.

In primo luogo si prende atto dell’avvenuto coordinamento con l’emanando regolamento previsto dall’art. 1, comma 857, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, relativo alle modalità ed alle condizioni di accesso al Fondo di solidarietà mediante il ricorso alla procedura arbitrale, il cui art. 2, lett. i) definisce il Collegio arbitrale quello individuato ai sensi del decreto in esame, così modificando la precedente definizione che faceva riferimento al Collegio designato dalla Camera arbitrale, in evidente contrasto con la presente disposizione. Tale modifica, peraltro, è un ulteriore spia di quella soluzione al confine rilevata nelle considerazioni di carattere generale.

La disposizione attribuisce al Presidente del Consiglio dei Ministri al tempo stesso il potere di nomina dell’intero Collegio arbitrale e il potere di designazione di uno dei tre componenti. Tale duplicità di intervento incrina la logicità del modello prescelto, articolato su due fasi distinte, poiché il Presidente del Consiglio si trova a nominare un componente da lui stesso scelto, così annullando sostanzialmente detta distinzione. Occorre, invece, che la scelta dei due componenti spetti rispettivamente al Ministro della Giustizia e al Ministro dell’economia e delle finanze, che dovrà comunque essere condivisa dal Presidente del Consiglio dei Ministri, al quale spetta il potere di nomina .

Il secondo periodo del comma 1 stabilisce che “Per ogni componente è nomi-nato anche un membro supplente, scelto con le medesime modalità. Il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione designa a sua volta un supplente”.

Poiché, come detto, scelta e nomina sono fasi diverse del procedimento che porta all’individuazione del Collegio e questo non può non valere anche per i supplenti, occorre prevedere che tutti i supplenti siano nominati e che la scelta del supplente del Presidente sia regolata allo stesso modo del titolare. La disposizione potrebbe essere così riformulata: “Per ogni componente e per il presidente è nomi-nato un membro supplente, individuato con le medesime modalità”.

Nel proseguimento, il comma 1 prevede che “I membri supplenti possono costituire collegio autonomo, ove il Presidente dell’Autorità ne ravvisi la necessità”.

Non è chiaro se la competenza a costituire con i supplenti un collegio autonomo spetti al Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione in proprio o quale Presidente del Collegio, e perché questa competenza non possa essere esercitata da un suo delegato, come avviene in altri casi. Occorre che il punto sia chiarito, oppure che la disposizione sia riformulata in modo da prescinderne: “I membri supplenti possono costituire collegio autonomo, ove il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione o un suo delegato ne ravvisi la necessità”.

L’ultimo periodo del comma 1 stabilisce che “I collegi arbitrali possono avvalersi della cooperazione di organismi pubblici nazionali, qualificati da specifica competenza, che assicurano la propria collaborazione a titolo istituzionale senza oneri aggiuntivi”.

Il riferimento agli “organismi pubblici nazionali, qualificati da specifica competenza” è assai generico e suscettibile di estendersi a una pluralità indefinita di soggetti istituzionali, anche privi di qualsiasi collegamento con la materia. È opportuno che sia specificato.

Art. 4.

Il comma 2 prevede che “Ricevuto il fascicolo informatico del procedimento dalla segreteria della Camera arbitrale, il Presidente del Collegio dispone la comunicazione delle eventuali difese alla parte ricorrente e convoca senza ritardo né formalità la seduta del collegio destinata alla trattazione ed eventuale decisione del-la controversia”. Tale disposizione, piuttosto che disciplinare le modalità di funzionamento dei collegi, disciplina il procedimento arbitrale, quindi va collocata nel regolamento previsto dall’art. 1, comma 857, della legge 28 dicembre 2015, n. 208. A tal riguardo, poiché in detto regolamento non si precisa che il fascicolo del procedimento debba essere costruito in modalità informatica, sarebbe opportuno chiarire il punto o fare un richiamo al Codice dell’Amministrazione Digitale. Anche il riferimento all’assenza di “formalità” nella convocazione della seduta può ingenerare dubbi interpretativi in relazione alle modalità di avviso alle parti.

Al comma 4, il primo periodo prevede l’elaborazione da parte della Camera Arbitrale di linee guida. La Sezione rileva che l’espressione “linee guida” può ingenerare confusione, trattandosi di atti certamente diversi – per natura e funzione – dalle linee guida previste dal Codice dei contratti pubblici.

Considerato che esse sono previste in funzione applicativa delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che non hanno alcun fondamento nella norma primaria, è certamente da escluderne l’efficacia vincolante.

Si tratta, piuttosto, di atti di indirizzo, volti a favorire orientamenti uniformi.

Inoltre, è necessario evidenziare l’eterogeneità di questi atti, riferiti all’applicazione degli indici e degli elementi di valutazione della sussistenza delle violazioni degli obblighi di in-formazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, da quelli chiamati a disciplinare la distribuzione dei procedimenti ai singoli collegi, che hanno natura organizzativa, e che più che atti di indirizzo sono norme interne di procedura.

Peraltro, tale ultima previsione si sovrappone a quella di cui al comma 1, secondo la quale “All’assegnazione dei ricorsi ai Collegi provvede il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione o un suo delegato secondo criteri oggettivi ed automatici”.

Pertanto:

– il comma 4 va riformulato come segue: “La Camera arbitrale, al fine di rendere omogenea, da parte dei Collegi arbitrali, l’applicazione degli indici e degli elementi di valutazione della sussistenza delle violazioni degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sottoscrizione e al collocamento degli strumenti finanziari subordinati, elabora atti di indirizzo entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

Nel caso di costituzione di più collegi arbitrali, la Camera arbitrale, disciplina, altresì, la distribuzione dei procedimenti ai singoli collegi in ragione dell’omogeneità oggettiva o soggettiva dellequestioni o, ancora, dell’identità della Banca emittente gli strumenti finanziari subordinati.

– il comma 1 va riformulato come segue:“All’assegnazione dei ricorsi ai Collegi provvede il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione o un suo delegato secondo i criteri di cui al comma quarto”.

Salva la possibilità di trovare formule alternative per raggiungere l’obiettivo indicato, la Sezione ritiene che il suddetto adeguamento costituisca condizione per il proprio parere favorevole.

Art. 5

Il primo periodo prevede che “I collegi arbitrali hanno sede presso la Camera arbitrale […]”. Tale disposizione si sovrappone a quella di cui all’art. 4, comma 3, secondo cui “La sede di ciascun collegio, ove non diversamente stabilito dalla Camera arbitrale, è quella dell’Autorità nazionale anticorruzione in Roma”. Per quanto ai sensi dell’art. 210, comma del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 la Camera arbitrale è istituita presso l’ANAC, dunque nella sostanza nulla cambia, sul piano formale l’indicazione come “sede” dei collegi arbitrali prima quella dell’ANAC poi quella della Camera Arbitrale può dar luogo a equivoci interpretativi, sicché le due previsioni vanno coordinate, in modo che la sede venga fissata o presso l’ANAC o presso la Camera arbitrale.

Artt. 5 e 6.

L’art. 5 all’ultimo periodo prevede che “Per eventuali ulteriori necessità di funzionamento dei collegi connesse alla procedura arbitrale le spese sono a carico del Fondo di solidarietà”

L’art. 6 all’ultimo periodo, con riguardo ai compensi per gli arbitri, che “I relativi oneri sono posti esclusivamente a carico del Fondo di solidarietà e sono liquidati dal Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi quale gestore del Fondo di solidarietà”.

Poiché l’istituzione del Fondo di solidarietà è misura a tutela degli investitori, appare contraddittorio far gravare sul medesimo le spese di funzionamento della Camera arbitrale, che rischiano di comprimere – in ipotesi di insufficienza dello stanziamento a coprire le richieste giudicate fondate dei risparmiatori danneggiati – il finanziamento a favore del Fondo nell’interesse dei cittadini.

Nella relazione tecnica si osserva che «Sul punto, si evidenzia che, secondo quanto previsto dalla relazione tecnica alla legge di stabilità 2016, la dotazione del fondo di solidarietà è a carico del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi e le prestazioni saranno riservate alle persone fisiche, agli imprenditori individuali, agricoli e ai coltivatori diretti. Inoltre, la gestione del fondo è demandata al Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi. Pertanto, le disposizioni del presente decreto, anche con riferimento a quanto previsto dall’art. 6, non determinano nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, in quanto i costi connessi all’erogazione delle prestazioni, al funzionamento del fondo e alle procedure arbitrali sono a carico del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi».

Tale spiegazione non è sufficiente, muovendo proprio dalla premessa che le prestazioni saranno riservate alle persone fisiche, agli imprenditori individuali, agricoli e ai coltivatori diretti.

La Sezione ritiene opportuno che la Presidenza del Consiglio, anche per l’impatto di una simile scelta sull’opinione pubblica, quantomeno consideri in modo più approfondito il problema.

Nella scheda Air si afferma che «Il monitoraggio sulla quota di investitori che esperiranno il ricorso e di quelli che riceveranno le prestazioni del Fondo consentirà di verificare il raggiungimento degli obiettivi dell’intervento e l’efficacia delle modalità di funzionamento del Collegio arbitrale». Si tratta di una dichiarazione d’intenti piuttosto generica e che trascura molteplici indicatori. Al riguardo vale quanto già osservato dalla Sezione nel regolamento concernente la procedura arbitrale.

P.Q.M.

Esprime parere favorevole con osservazioni e alla condizione di cui sopra. […]

 

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