Arruolamento con finalità di terrorismo, per consumazione basta “serio accordo”

Cassazione Penale sentenza n. 40699 9 ottobre 2015

Nella previsione incriminatrice di cui all’art. 270 quater cod. pen. il significato del termine «arruolamento» è equiparabile alla nozione di ingaggio, intesa come raggiungimento di un «serio accordo» tra soggetto che propone (il compimento, in forma organizzata, di più atti di violenza ovvero di sabotaggio con finalità di terrorismo) e soggetto che aderisce.

In ordine al delitto di cui all’art. 270 quater cod. pen. non può escludersi in via generalizzante e dogmatica l’ipotesi del tentativo punibile in rapporto a condotte poste in essere dal soggetto proponente e tese, con i caratteri di cui all’art. 56 cod. pen., (ed in presenza dei descritti presupposti di contesto e finalistici) al raggiungimento del suddetto accordo. Non è infatti la particolare natura del reato (di pericolo) ad impedire – di per sè – l’applicazione della generale previsione estensiva di cui all’art. 56 cod. pen., quanto la struttura della singola fattispecie e la possibilità o meno di identificare in concreto una «progressione della esposizione a pericolo» dei beni giuridici protetti, come ritenuto – pur nell’ovvio contrasto di opinioni – da autorevole dottrina.

 

Cassazione Penale sentenza n. 40699 9 ottobre 2015

[…]

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso proposto dal Pubblico Ministero presso il Tribunale di Brescia è fondato e va accolto, limitatamente alla posizione di Omissis. Va invece dichiarato inammissibile in riferimento a quella di Omissis, per le ragioni che seguono.
Nell’affrontare i temi posti dal ricorrente e relativi al contenuto del provvedimento impugnato, vanno operate alcune premesse in diritto relative alla stessa previsione incriminatrice di cui all’art. 270 quater cod. pen., oggetto di diversa lettura da parte dei diversi attori intervenuti nella procedura incidentale di merito.

Detta disposizione, introdotta dall’art. 15 del d.l. n.144 del 27 luglio 2005 (conv. con mod. in legge n. 155      del 31.7.2005), va considerata quale frammento di un più ampio sistema di tutela (oggetto di ulteriore intervento ampliativo con il recente decreto legge n. 7 del 18 febbraio      2015 convertito con modificazioni dalla  legge n.43

del 17 aprile 2015)  teso a realizzare forme di incriminazione in larga misura derivanti dai contenuti della Convenzione del Consiglio d’Europa per la prevenzione del terrorismo redatta a Varsavia il 16 maggio del 2005 (firmata dall’ Italia in data 8 giugno 2005 ma a tutt’oggi non ratificata dal nostro paese) .
Con il detto decreto legge ..ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di rafforzare gli strumenti di prevenzione e contrasto nei confronti de! terrorismo internazionale, anche alla luce dei recenti gravissimi episodi con l’introduzione di ulteriori misure preventive e sanzionatorie., venivano introdotte – per quanto qui rileva – le fattispecie che seguono:

270-quater. (Arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale). – Chiunque, al di fuori dei casi di cui all’articolo 270-bis, arruola una o più persone per il compimento di atti di violenza con finalità di terrorismo, anche se rivolti contro uno Stato estero, un’istituzione o un organismo internazionale, è punito con la reclusione da sette a quindici anni.

270-quinquies. (Addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale). – Chiunque, al di fuori dei casi di cui all’articolo 270-bis, addestra o comunque fornisce istruzioni sulla preparazione o sull’uso di materiali esplosivi, di armi da fuoco o di altre armi, di sostanze chimiche o batteriologiche nocive o pericolose, nonché di ogni altra tecnica o metodo per il compimento di atti di violenza con finalità di terrorismo, anche se rivolti contro uno Stato estero, un’istituzione o un organismo internazionale, è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. La stessa pena si applica nei confronti della persona addestrata.».

La legge di conversione n. 155 del 31 luglio 2005, oltre a modificare il contenuto delle previsioni incriminatrici testé formulate introduceva – tra l’altro – l’ulteriore articolo 270 sexies  teso a normativizzare la nozione della finalità di terrorismo.

Ne deriva il seguente assetto normativo, vigente al momento dei fatti oggetto del procedimento incidentale (senza tener conto della modifica operata con il citato d.l. del febbraio 2015) :

«Art. 270-quater. (Arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale).

Chiunque, al di fuori dei casi di cui all’articolo 270-bis, arruola una o più persone per il compimento di atti di violenza ovvero di sabotaggio di servizi pubblici essenziali, con finalità’ di terrorismo, anche se rivolti contro uno Stato estero, un’istituzione o un organismo internazionale, è punito con la reclusione da sette a quindici anni.

Art. 270-quinquies. (Addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale). – Chiunque, al di fuori dei casi di cui all’articolo 270-bis, addestra o comunque fornisce istruzioni sulla preparazione o sull’uso di materiali esplosivi, di armi da fuoco o di altre armi, di sostanze chimiche o batteriologiche nocive o pericolose, nonché di ogni altra tecnica o metodo per il compimento di atti di violenza ovvero di sabotaggio di servizi pubblici essenziali, con finalità’ di terrorismo, anche se rivolti contro uno Stato estero, un’istituzione o un organismo internazionale, è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.

La stessa pena si applica nei confronti della persona addestrata.».

Art. 270-sexies (Condotte con finalità’ di terrorismo). – 1. Sono considerate con finalità’ di terrorismo le condotte che, per la loro natura o contesto, possono arrecare grave danno ad un Paese o ad un’organizzazione internazionale e sono compiute allo scopo di intimidire la popolazione o costringere i poteri pubblici o un’organizzazione internazionale a compiere o astenersi dal compiere un qualsiasi atto o destabilizzare o distruggere le strutture politiche fondamentali, costituzionali, economiche e sociali di un Paese o di un’organizzazione internazionale, nonche’ le altre condotte definite terroristiche o commesse con finalità’ di terrorismo da convenzioni o altre norme di diritto internazionale vincolanti per l’Italia».

E’ necessario ricordare, inoltre, che già a seguito dei contenuti del decreto legge 18 ottobre 2001 n. 374 (conv. con mod. con legge n. 438 del 15 dicembre 2001) la finalità di terrorismo caratterizzante la fattispecie associativa di cui all’art. 270 bis cod. pen. ricorre anche quando gli atti di violenza (di cui il gruppo si propone il compimento) sono rivolti contro uno stato estero, una istituzione e un organismo internazionale, così come con la medesima novellazione del 2001 è stata introdotta – in tale settore – la fattispecie incriminatrice di assistenza agli associati di cui all’art. 270 ter.

Trattandosi, peraltro, di delitti inclusi nel capo primo (delitti contro la personalità internazionale dello Stato) del titolo primo del libro II cod. pen. vanno ritenute applicabili – salva la particolare natura delle fattispecie e la compatibilità di sistema – le previsioni degli articoli 302 (punibilità della mera istigazione) e 304 (punibilità del mero accordo) derogatrici delle regole ordinarie poste in tema di concorso di persone nel reato (art. 115).
II sistema di tutela in esame, pur senza includere l’analisi delle ulteriori modifiche apportate di recente (il d.l. del 2015, per quanto di interesse, introduce la punibilità del soggetto arruolato , con doppia clausola di riserva espressa sia in rapporto alla fattispecie di cui all’art. 270 bis che a quella del 270 quinquies e pena inferiore nel massimo a quella relativa al partecipe dell’associazione o all’addestrato, nonché incrimina – art. 270 quater 1 – in via autonoma l’organizzazione di trasferimenti per finalità di terrorismo realizzata anche tramite propaganda, oltre a punire l’autoaddestramento caratterizzato da univoca finalizzazione al compimento di atti di terrorismo..) appare dunque decisamente orientato a realizzare una tipizzazione di figure delittuose autonome rispetto [quantomeno] alla [prova della] partecipazione (o del concorso esterno) ad una associazione avente i caratteri di cui all’art. 270 bis , in un contesto non scevro da valorizzazioni della categoria del pericolo quale fonte di legittimazione della risposta punitiva.

Ciò da un lato appare essere – nei limiti di compatibilità costituzionale – il portato di regole di esperienza maturate nel settore del contrasto al fenomeno terroristico transnazionale (data la difficoltà di ricostruzione probatoria della fattispecie associativa in contesti caratterizzati da contatti tra gli aderenti fortemente schermati e per lo più realizzati senza compresenza fisica, in un ambito territoriale sovranazionale), le cui azioni violente – ove consumate – hanno per definizione una imponente e diffusa carica di lesività, specie nei confronti di soggetti civili impreparati al conflitto, dall’altro – come si è detto – è frutto della volontà di adeguamento a fonti internazionali che in tale direzione orientano i legislatori degli stati aderenti ai consessi elaborativi.

Il rilievo di dette fonti, fermi restando i limiti correlati al principio di sovranità e alla necessaria osservanza dei principi costituzionali interni, non è certo secondario nel settore qui considerato – quello del terrorismo internazionale – e ciò proprio in rapporto alla natura del fenomeno e alla necessaria (almeno in via tendenziale) omogeneità delle norme repressive nei diversi paesi coinvolti, con rischio di vanificazione degli scopi di tutela dei beni giuridici protetti (essenzialmente il diritto alla vita e alla incolumità dei singoli cittadini) in ipotesi di diversità della singola legislazione interna.

In tal senso – e ferma restando la scontata, doverosa osservanza dei principi di tassatività e determinatezza della norma incriminatrice interna – va in effetti ricordato come la citata Convenzione di Varsavia del 2005 promuova (all’art. 11) la effettiva penalizzazione di numerose condotte definibili – in senso lato – come preparatorie (rispetto ai compimento del singolo atto terroristico) e dunque di istigazione in forma pubblica, di addestramento (training) e di «reclutamento» (recruitment), qualificate dalla particolare finalità di terrorismo. In particolare l’articolo 6 della citata Convenzione, in tema di recruitment individua come condotta rilevante la sollecitazione/induzione (solicit) individuale, diretta alla partecipazione del soggetto contattato nella realizzazione di una offesa terroristica o alla adesione alla associazione avente tali finalità.

E’ evidente che tale riferimento non può in alcun modo ritenersi decisivo al fine di individuare una corretta interpretazione logico-sistematica del contenuto della autonoma norma incriminatrice posta dal legislatore italiano, ma rappresenta un utile ingrediente della operazione di ricostruzione della voluntas legis , nel senso che segue.
Per quanto rileva ai fini della decisione del presente ricorso, va pertanto realizzata – date per acquisite le linee fondanti il complesso sistema di tutela sin qui brevemente ricordato – una preliminare verifica del significato della espressione utilizzata dal legislatore nel corpo della disposizione di cui all’art. 270 quater.

Nel compiere tale operazione – in ossequio al generale principio di cui all’art. 12 delle cd. preleggi (peraltro rafforzato nella sua valenza dalla materia penalistica) – va tenuta presente la collocazione «topografica» della norma incriminatrice e va altresì operata una lettura non limitata al singolo termine utilizzato (chiunque ..arruola) ma estesa all’intera proposizione (..per il compimento di atti di violenza ovvero di sabotaggio di servizi pubblici essenziali, con finalità di terrorismo..).

La connessione delle parole (per stare nel solco tracciato dal citato articolo 12) è infatti spesso rivelatrice del reale significato del termine prescelto per descrivere una condotta, lì dove – come nel caso in esame – il dato semantico può di per sè essere polisenso.

Come è dimostrato non solo dagli atti del presente procedimento ma dalla varietà di opinioni espresse – sul tema – in dottrina, l’utilizzo del termine «arruola» non appare, nel contesto di riferimento, dei più felici, posto che lo stesso evoca – in prima approssimazione – il ‘fatto’ dell’inserimento effettivo del soggetto arruolato in un ‘ruolo’ militare, in modo non dissimile da quanto previsto dalla diversa fattispecie di cui all’art. 244 cod. pen. (atti ostili verso uno stato estero che espongono lo stato italiano al pericolo di guerra, ove è punita la condotta di chi, senza l’approvazione del governo, fa arruolamenti o compie altri atti ostili contro uno stato estero, in modo da esporre lo stato italiano a pericolo di guerra).

E’ evidente che la nozione di arruolamento – inserita nel corpo dell’art. 244 – implica non solo la stipulazione di un contratto ma l’inquadramento dell’arruolato in una struttura di tipo militare in senso effettivo (così Sez. VI n.36776 del 1.7.2003, rv 226050) . Depone in tale direzione interpretativa lo stesso presupposto dell’assenza della ‘approvazione del governo’, così come la condizione di punibilità rappresentata dal ‘pericolo di una guerra’, il che sottende scenari (si spera superati) di potenziale belligeranza tra eserciti regolari (la norma è figlia dell’epoca di redazione).

Ma, ed è questo il punto, nessuna similitudine di contesto e di finalità è dato riscontrare tra le due norme qui in rilevo (art. 244 e art.270quater) il che autorizza – in effetti – a ritenere che, ferma restando l’identità lessicale, il termine sia stato utilizzato dal legislatore del 2005 in senso parzialmente diverso.

Il compimento di atti di violenza con finalità di terrorismo (e ancor di più il sabotaggio) non implica nè presuppone l’esistenza di un regolare esercito, quanto di formazioni organizzate di tipo paramilitare, anche con ristretto numero di aderenti, a composizione mobile, necessariamente idonee alla mimetizzazione, fermo restando che nei casi di maggior gravità – come quello oggetto del procedimento qui scrutinato – possono riscontrarsi forme organizzative dotate di tendenziale stabilità e rilevanza locale che ne accentuano il carattere militare. Nessun riferimento all’ingresso formale in formazioni militari, del resto, è dato rinvenire nella citata fonte sovranazionale (fermo restando il valore solo orientativo del richiamo), che – di contro – valorizza l’aspetto finalistico della partecipazione al (previsto) atto di terrorismo o la stimolazione all’ingresso nel gruppo organizzato avente tali finalità.

Appare dunque necessario – ad avviso del Collegio – esplorare la nozione di arruolamento di cui all’art. 270 quater calando l’utilizzo del termine nel contesto espressivo globale della disposizione, tenendo presente la forte valorizzazione normativa dello scopo dell’atto qualificato come illecito.

In tal senso, pur non potendosi certo equiparare il termine «arruolamento», scelto dal legislatore, al diverso e più ampio concetto di «reclutamento», è necessario affermare che il significato è qui equiparabile alla nozione di ingaggio, intesa come raggiungimento di un «serio accordo» tra soggetto che propone (il compimento, in forma organizzata, di più atti di violenza ovvero di sabotaggio con finalità di terrorismo) e soggetto che aderisce.
Ritiene, infatti, il collegio che tale conclusione sia imposta da più considerazioni, esprimibili nel modo che segue :
la differenza obiettiva tra i concetti di reclutamento e arruolamento è presente nella legislazione italiana in virtù dell’avvenuta ratifica, con legge n. 210 del 12 maggio 1995, della convenzione internazionale contro il reclutamento, l’utilizzazione, il finanziamento e l’istruzione di mercenari adottata dall’assemblea generale delle Nazioni Unite a New York il 4 dicembre 1989.

Detta convenzione internazionale mira a reprimere il fenomeno dell’ingaggio, in formazioni militari o paramilitari, caratterizzato non già da adesione ideologica a scopi latamente politici o religiosi quanto dal vantaggio economico che ne deriva per il soggetto reclutato, in presenza delle condizioni e finalità dell’azione descritte nel testo dell’atto.

Ora, all’art. 4 della legge di ratifica si punisce espressamente la condotta del «reclutare», intesa – come precisato da Sez. VI n. 36776 del 2003 – come comprensiva di ogni attività di reperimento di persone disponibili ad operazioni militari mercenarie e di raggiungimento di un accordo, finalizzato al loro impiego. Trattasi pertanto di condotta inclusiva – sotto il profilo del rilievo penale – della fase che precede l’accordo (oltre che l’effettivo inserimento nella struttura) ritenuta, in presenza del particolare finalismo, meritevole di sanzione sotto il profilo del reato consumato.
la scelta, da parte del legislatore nel 2005, del termine «arruola» (in luogo di recluta) non può pertanto ritenersi priva di valore, nel senso che è da ritenersi espressiva – fermo restando quanto detto in precedenza – della volontà di ‘fissare’ il momento consumativo del reato in una fase più avanzata rispetto a quella della mera proposta (da parte del reclutante) o trattativa, anche in ragione del particolare settore in cui è collocata la norma (la finalità di terrorismo) e del relativo rischio di confondere l’attività di mero proselitismo ideologico con il fatto tipico di reato;
ciò, tuttavia, non consente di affermare che la consumazione del delitto di arruolamento debba essere collocata «oltre» rispetto al momento del raggiungimento del «serio accordo» tra arruolante e arruolato, ove l’accordo risulti qualificato dalla «doppia finalità» prevista dalla norma incriminatrice (compimento di atti di violenza o sabotaggio con finalità di terrorismo) e ciò in virtù del fatto che, oltre a quanto già detto, è il raggiungimento dell’accordo (nei suddetti termini) ad integrare il disvalore del fatto ed a porsi come momento di raggiungimento dell’elevato pericolo (in tesi presunto) cui è correlata la punibilità.

In effetti, ciò che la norma intende reprimere è l’accrescimento umano (anche un di un solo soggetto) della potenzialità di offesa del sottostante gruppo (militare, paramilitare, semplice cellula operativa) avente la finalità «specializzante» di cui all’art. 270 sexies – in ragione del particolare valore dei plurimi beni giuridici protetti – e tale effetto si raggiunge in virtù della conclusione dell’accordo, al di là degli eventi successivi, che non appaiono presi in considerazione da tale segmento del più ampio sistema di tutela.

E’ stato, tra l’altro, evidenziato che la mancata punibilità nella previsione originaria della norma (oggi significativamente emendata con il d.l. del febbraio 2015) dell’arruolato, ben può essere dipesa dalla considerazione (lì dove gli atti programmati siano stati dal medesimo realizzati con inserimento effettivo nella struttura operativa) della sua possibile punibilità ai sensi dell’art. 270-bis (Sez. V n. 39430 del 2.10.2008, rv 241742) in una logica legislativa di estensione dell’area di punibilità incentrata, all’epoca, sulla condotta «concludente» dell’arruolante.

Del resto, l’assetto che qui si ricostruisce – con identificazione del momento consumativo del reato in quello del serio accordo – appare rafforzato, sul piano logico, proprio dalla recente introduzione della punibilità dell’arruolato, peraltro prevista con pena inferiore rispetto al massimo edittale stabilito per il partecipe, posto che viene valorizzato il semplice effetto di incremento della potenzialità di offesa del gruppo.

Ciò che rileva, a parere del collegio, è che l’accordo di arruolamento abbia non solo il carattere della serietà – intesa da un lato come autorevolezza della proposta (il proponente deve avere la concreta possibilità di inserire l’aspirante nella struttura operativa una volta concluso l’ingaggio) e dall’altro come fermezza della volontà di adesione al progetto – ma soprattutto sia caratterizzato in modo evidente dalla doppia finalizzazione prevista dalla norma (con relativa pienezza dell’elemento psicologico) il che giustifica la sua incriminazione, per quanto sinora detto.

Una volta raggiunto tale assetto – relativo alla consumazione del reato – non può, peraltro, escludersi in via generalizzante e dogmatica l’ipotesi del tentativo punibile in rapporto a condotte poste in essere dal soggetto proponente e tese, con i caratteri di cui all’art. 56 cod. pen., (ed in presenza dei descritti presupposti di contesto e finalistici) al raggiungimento del suddetto accordo.

Non è infatti la particolare natura del reato (di pericolo) ad impedire – di per sè – l’applicazione della generale previsione estensiva di cui all’art. 56 cod. pen., quanto la struttura della singola fattispecie (il che rende non pertinenti i richiami esposti dal Tribunale ad arresti di questa corte relativi a reato del tutto diverso) e la possibilità o meno di identificare in concreto una «progressione della esposizione a pericolo» dei beni giuridici protetti, come ritenuto – pur nell’ovvio contrasto di opinioni – da autorevole dottrina.

Nel caso in esame, essendo il reato consumato incentrato su un evento (per quanto detto, il serio accordo) altamente pericoloso, è da ritenersi tollerabile ed identificabile in concreto (ferme restando le complessità probatorie) una progressione (nell’attività tesa alla promozione e realizzazione dell’accordo) tale da integrare la soglia di punibilità della condotta, con l’ovvia necessità di distinguere i caratteri del tentativo punibile rispetto alla attività di mero proselitismo o libera manifestazione del pensiero (circa tali aspetti Sez. I n. 4433 del 6.11.2013, dep. il 30.1.2014) e con l’altrettanto avvertita necessità di confrontarsi con le scelte di incriminazione operate dal legislatore e relative a fattispecie analoghe (art. 302, art. 414 cod. pen.).

Va evidenziato, sul punto, che la recente tendenza normativa – pur non ricadente sul caso in esame ratione temporis – appare essere proprio quella della tipizzazione (con tutta la complessità interpretativa che il tema pone) di ipotesi di tentativo punibile, lì dove – ad esempio – si considerino le condotte descritte all’art. 270 quater 1, ed in particolare quella del propagandare viaggi in territorio estero finalizzati al compimento di condotte con finalità di terrorismo.
Tornando al caso in esame, va dunque constatato che il tema posto in diritto – sin dalla fase iniziale – non è stato trattato, in sede di merito, in modo rispondente alle linee interpretative sin qui tracciate.

La criticità maggiore – ad avviso del Collegio – sta anzitutto nel valutare, come quaestio facti se, ed in che termini, sia intervenuto tra Omissis  (come concorrente nel reato) e Omissis un «serio accordo» di arruolamento, perchè ciò porterebbe, in diritto, alla conclusione della consumazione del reato e non a quella del tentativo punibile (ipotesi ritenuta in sede genetica dal GIP). L’ipotesi del tentativo punibile, ove si ritenga non raggiunto alcun accordo, non è peraltro priva di validità – in diritto – se ed in quanto si ritengano sussistenti, nella fase che ha caratterizzato l’offerta e i plurimi contatti tra i due, le condizioni prima descritte di applicabilità dell’art. 56. Tale aspetto, peraltro, può essere oggetto di rivalutazione piena in sede di giudizio di rinvio, atteso che sin dalla fase iniziale vi è stato ampio contraddittorio e introduzione nel procedimento di tutti gli elementi in fatto tesi a rappresentare le condotte tenute dai vari soggetti coinvolti, sì da rendere possibile qualsiasi qualificazione giuridica, una volta assegnato il valore probatorio ad ogni singolo elemento informativo (sul tema della possibile diversa qualificazione giuridica del fatto in sede di riesame Sez. I n. 3791 del 30.9.1993, rv 196583).

Ciò posto, l’analisi condotta dal Tribunale risente – in tutta evidenza – di un inquadramento dogmatico non condivisibile, posto che da lato si posiziona la consumazione del reato in una fase successiva a quella dell’accordo (il che, si ripete, non è da ritenersi conforme al contenuto precettivo) e dall’altro si ritiene, in linea tendenziale, inapplicabile la previsione di cui all’art. 56 cod. pen. (che, pur posizionando la consumazione nel momento del serio accordo resta, come si è detto, ipotizzabile).

Tale inquadramento ha determinato – al di là del vizio in diritto – una successiva elaborazione del fatto in termini eccessivamente sintetici, nel cui ambito i profili motivazionali in senso proprio (attribuzione di valore ai dati informativi ed esplicazione dei criteri logici tesi a sorreggere la decisione) appaiono sostituiti, in alcuni punti, da mere espressioni del risultato valutativo.

In tal senso, risultano fondate le doglianze esposte dal ricorrente in punto di «incompletezza» della valutazione, posto che il metodo seguito non consente di comprendere in che misura alcuni dati – effettivamente rilevanti ed esposti nel titolo genetico – siano stati realmente oggetto di considerazione (quanto al dovere di completezza motivazionale, tra le molte Sez. IV, n. 14732 del 1.3.2011, Molinario, rv 250133 nonché Sez. I, n.25117 del 14.7.2006, Stojanovic, rv 234167).

In particolare, va affermato che la valutazione della condotta tenuta da Omissis , nel contatto diretto con il Omissis, va apprezzata – secondo le linee della imputazione – come possibile apporto concorsuale (art. 110 cod. pen.) alla consumazione del reato e dunque in modo congiunto con i dati informativi che riguardano, nel loro complesso, le condotte di Omissis  (costui, non solo è in contatto con il nipote  ma lo è stato con il già arruolato Omissis e si spinge a raggiungere l’Italia in coincidenza con l’intensificazione dei contatti tra Omissis  e Omissis, come emerge dal titolo genetico).

Circa tale necessità il Tribunale bresciano – pur di certo consapevole della contestazione concorsuale – non sviluppa in modo adeguato il tema e tende a comprimere la valutazione globale dei dati, specie sul tema della «idoneità» di Omissis  (e di Omissis ) a porsi quali reali intermediari tra le aspirazioni di Ben Omissis (da costui a più riprese manifestate) e il raggiungimento dei fronti di guerra in atto.

Tale segmento del fatto va, pertanto, rivalutato – dovendosi tener conto di tutti i dati probatori esistenti in atti, ivi compresi, nella parte rilevante, quelli relativi alla esistenza di contatti tra Omissis  e Al Omissis, non certo neutralizzati dalla esistenza di un giudicato cautelare, lì dove si controverta sull’arruolamento di un soggetto diverso e sul tema delle attitudini dei potenziali arruolanti – in una con la valutazione circa l’esistenza o meno (allo stato degli atti e degli indizi) della gravità indiziaria sull’accordo di arruolamento oggetto di scrutinio.

Il tema è tipica quaestio facti, il cui esame – secondo le linee di metodo sin qui svolte – va rimesso in modo integrale al giudice del rinvio, che dovrà successivamente attenersi ai principi di diritto esposti in precedenza.
Il ricorso va – di contro – dichiarato inammissibile nella parte relativa a Omissis, sia per manifesta infondatezza che per carenza di interesse.

Non può, infatti, ritenersi abnorme il provvedimento con cui il Tribunale del Riesame, nel rilevare l’incompetenza per territorio del GIP e nell’applicare la previsione di legge di cui all’art. 27 cod. proc. pen., operi al contempo una valutazione sulla ricorrenza di tutti i presupposti di legge per il «mantenimento» della misura cautelare in atto, dotata di efficacia provvisoria .

Come è noto, la categoria concettuale della abnormità nasce per porre rimedio a comportamenti procedimentali posti in essere dall’organo giudicante da cui derivano atti non altrimenti impugnabili – in virtù del principio di tassatività delle sanzioni processuali e dei relativi rimedi – e al contempo espressivi, in concreto, di uno «sviamento» della funzione giuriusdizionale, non più rispondente al modello previsto dalla legge.

La lunga e articolata elaborazione giurisprudenziale sul tema (a partire dalle decisioni elaborate nella vigenza del codice del 1930, tra cui sent. 12.12.’81, ove si precisava che risulta abnorme il provvedimento che per la singolarità e stranezza del suo contenuto sta al di fuori non solo delle norme legislative ma dell’intero ordinamento processuale, tanto da doversi considerare imprevisto e imprevedibile dal legislatore) è stata efficacemente sintetizzata dalla decisione emessa dalle Sezioni Unite n. 25957 del 26.3.2009, che questo Collegio condivide, in cui si è posta in rilievo, a finì di razionalizzazione delle diverse ipotesi e di effettiva percezione della diversità tra atto abnorme e atto illegittimo, la differenza esistente tra abnormità strutturale e abnormità funzionale dell’atto emesso, con classificazione delle relative ipotesi.

L’ abnormità strutturale va infatti limitata al caso di esercizio da parte del giudice di un potere non attribuitogli dall’ordinamento processuale (carenza di potere in astratto) ovvero di deviazione del provvedimento giudiziale rispetto allo scopo di modello legale, nel senso di esercizio di un potere previsto dall’ordinamento, ma in una situazione processuale radicalmente diversa da quella configurata dalla legge e cioè completamente al di fuori dei casi consentiti, perché al di là di ogni ragionevole limite (carenza di potere in concreto).

L’abnormità funzionale, è invece, da inviduarsi nel caso di stasi del processo e di impossibilità di proseguirlo e va limitata all’ipotesi in cui il provvedimento giudiziario imponga al pubblico ministero un adempimento che concretizzi un atto nullo rilevabile nel corso futuro del procedimento o del processo.

Dunque ciò che rileva – al fine di qualificare un atto emesso dal giudice come abnorme – risulta essere :
il confronto tra l’atto posto in essere dal giudice ed il modello legale di riferimento, nel senso che lì dove l’atto sia astrattamente «espressivo» di un potere conferito dalla legge, pur se in tesi erroneamente applicato, non può essere l’atto stesso qualificato abnorme se non nel caso in cui la copertura del modello legale risulti, in realtà, solo apparente, essendo stato emesso al di fuori dei casi consentiti e al di là di ogni ragionevole limite;
l’analisi delle conseguenze dell’atto, da qualificarsi abnorme solo ove imponga il compimento di una ulteriore attività viziata e dunque ponga in pericolo l’equilibrio funzionale del procedimento e la stessa nozione di processo come «serie ordinata» di atti tendenti alla stabilità della sua conclusione.
Nessuna di dette ipotesi è rinvenibile nel caso in esame, al di là della evidente perenzione dell’interesse da parte del Pubblico Ministero ad ottenere un provvedimento di annullamento di una decisione che, proprio in virtù della serie procedimentale di cui all’art. 27 cod. proc. pen., non ha più alcuna efficacia regolatrice sullo status ìibertatis del destinatario (essendo stato emesso nuovo e autonomo titolo cautelare dal GIP di Torino, come segnalato e documentato dalla difesa).

Va detto, in sintesi, che – quanto al preteso vizio – il Collegio, pur consapevole della esistenza di arresti di segno diverso, condivide le linee di recente ribadite da Sez. VI n. 23365 del 6.5.2014, rv 260820, secondo cui è preciso dovere del Tribunale in sede di riesame (data la compressione della libertà in atto) quello di valutare, lì dove si rilevi il vizio di incompetenza, l’esistenza di tutte le condizioni di applicabilità della misura cautelare, pur trattandosi di misura dagli effetti precari e destinata ad essere sostituita dal nuovo titolo. Una volta riconosciuta l’esistenza del potere è evidente che lo stesso si esplica nella sua pienezza e concerne, pertanto, anche l’adeguatezza della misura, con assenza di profili di abnormità della decisione emessa.

Il   diverso orientamento (espresso, tra le altre, da Sez. VI n. 50078 del 28.11.2014, rv 261539 e da Sez. VI n. 6240 del 17.1.2012, rv 252420) non appare condivisibile perchè si basa, ad avviso del Collegio, su una irrazionale «assimetria» tra i poteri del giudice delle indagini preliminari (che dovrebbe valutare in ogni caso la ricorrenza dei presupposti e l’urgenza di soddisfare le esigenze cautelari anche quando si ritiene incompetente) e quelli del Tribunale del Riesame (organo di impugnazione) cui sarebbe inibita, una volta statuita l’incompetenza, alcuna valutazione di merito (dovendosi limitare a trasmettere gli atti al GIP ritenuto competente).

Ciò, al di là del rilievo dei valori coinvolti, appare dissonante con i principi generali in tema di impugnazione, evidenziati peraltro dalla pronunzia delle Sezioni Unite emessa sull’argomento in data 25.10.1994 (rv 199393).

In tale arresto si è infatti affermato – in modo del tutto convincente – che .. esiste una regola fondamentale e costante del nostro ordinamento processuale, inserita nel quadro complessivo delle garanzie giurisdizionali, ed espressione, essa stessa, di un’illuminata tradizione, cioè quella che riconosce al giudice dell’impugnazione il potere di sostituire, a tutti gli effetti, la propria decisione a quella impugnata: tale potere sostitutivo è conseguente al necessario riconoscimento al giudice dell’impugnazione degli stessi potenziali poteri dispositivi esercitabili dal giudice che ha emesso il provvedimento.

Aderendo a tale orientamento, deriva la certa sussistenza del potere di sostituzione della misura in atto – ferma restando l’efficacia temporalmente ristretta della decisione – da parte del Tribunale del Riesame, nell’ambito di una declaratoria di incompetenza del GIP con contestuale attivazione della regola normativa di cui all’art. 27 cod. proc. pen. .
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata nei confronti di Omissis  e rinvia per nuovo esame, ordinando l’integrale trasmissione degli atti, al Tribunale di Brescia, sezione per il riesame delle misure coercitive; dichiara inammissibile il ricorso nei confronti di Omissis.

Così deciso il 9 settembre 2015 […]

 

 

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