Art 48 codice appalti (d.lgs. 163 2006): come vanno verificati i requisiti?

Art 48 codice appalti, verifica requisiti: Consiglio di Stato sentenza n. 55 12 gennaio 2017.

L’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce, al comma 1, che:

“Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11.L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.

Al successivo comma 2 prevede, inoltre, che: “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

Orbene, le trascritte disposizioni normative, laddove prevedono che i concorrenti sorteggiati nonché i primi due classificati comprovino il possesso dei requisiti di partecipazione, disciplinano solo la modalità ordinaria prefigurata dal legislatore per addivenire all’accertamento del possesso dei richiesti requisiti, ma non escludono che il riscontro degli stessi possa avvenire con qualunque altro mezzo idoneo allo scopo.

Pertanto una volta acclarato, in qualunque modo, che un concorrente non possiede i requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis, la stazione appaltante è tenuta a disporne l’esclusione dalla gara, procedendo, inoltre, ad incamerare la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’ANAC per i provvedimenti di competenza.

Ed invero è l’oggettiva mancanza dei detti requisiti che comporta le descritte conseguenze e non il fatto che il possesso degli stessi sia stato falsamente dichiarato.

La conclusione è confermata dallo stesso tenore delle ricordate norme, in base alle quali è richiesto ai concorrenti di comprovare non tanto la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di domanda di partecipazione, quanto “… il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara”.

Vedi anche:

Art. 38. Requisiti di ordine generale D.lgs. 163/2006

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Ati e possesso requisiti di partecipazione alla gara

 

Consiglio di Stato sentenza n. 55 12 gennaio 2017

[…]

FATTO e DIRITTO

L’Agenzia del Demanio e il Ministero dell’Interno hanno bandito una procedura ad evidenza pubblica finalizzata all’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli, oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del D. Lgs. 30/4/1992, n. 285 – ambito di Ferrara.

L’art. A4 del disciplinare di gara, nel fissare i requisiti di capacità tecnico organizzativi richiesti ai fini della partecipazione alla gara, stabiliva (lett. b) che i concorrenti dovessero “disporre di un’area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq 500 e idonea al parcheggio di almeno n. 50 autoveicoli, opportunamente recintata fino ad un’altezza di mt. 2,50, illuminata da un’altezza non inferiore a mt. 5”.

La norma prevedeva, ancora, che gli operatori, mediante apposita relazione di un tecnico iscritto all’albo professionale, dovessero attestare “(se del caso) la separazione netta dell’area adibita a depositeria da altra area appartenente allo stesso soggetto e destinata all’esercizio di altra attività”.

Alla gara ha presentato domanda di partecipazione il RTI tra la Omissis s.r.l. (capogruppo), la Autocarrozzeria Omissis di Omissis, la Autocarrozzeria Omissis e Omissis s.n.c., la Officina Meccanica F.lli Omissis di Omissis e Omissis s.n.c., la Omissis s.r.l., la Omissis di Omissis & C. s.n.c., la Autocarrozzeria Omissis di Omissis e Omissis s.a.s. e il sig. Omissis, che con verbale 12/5/2014 n. 41 è stato dichiarato aggiudicatario provvisorio.

Sennonché, la stazione appaltante, preso atto degli accertamenti compiuti dalla Guardia di Finanza nell’ambito di operazioni di polizia giudiziaria poste in essere a seguito di denuncia proveniente da altro concorrente (Omissis s.r.l.), ha disposto l’esclusione dalla gara del suddetto RTI per il mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico organizzativa, concernenti le aree destinate a deposito, dichiarati in sede di offerta.

In particolare venivano contestate al RTI capeggiato dalla Omissis s.r.l. le seguenti carenze:

a) in relazione all’area dell’Autocarrozzeria OMISSIS, la mancanza della recinzione interna destinata a separare lo spazio da adibire a deposito da quello destinato ad altre attività;

b) con riguardo all’area della Omissis s.r.l., l’assenza della detta recinzione interna e l’altezza del cancello d’ingresso (mt. 2,12) inferiore a quella prescritta;

c) con riferimento all’area dell’Autocarrozzeria Omissis s.a.s. di Omissis, la presenza di una recinzione esterna e di un cancello d’ingresso alti mt. 2,10.

Ritenendo il provvedimento espulsivo illegittimo, la Omissis s.r.l. l’ha impugnato davanti al TAR Lazio – Roma, il quale, con sentenza 11/1/2016, n. 2287, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza la Omissis s.r.l. ha, quindi, proposto appello, chiedendone la riforma in quanto erronea e ingiusta; ha poi domandato anche la sospensione del giudizio in attesa della definizione del processo penale sulla sussistenza del reato con cui si imputa ad alcuni componenti del RTI capeggiato dalla Omissis s.r.l. di aver reso false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di capacità tecnico organizzativa richiesti per partecipare alla gara.

Per resistere all’appello si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno, l’Agenzia del Demanio e Omissis s.r.l..

Con successive memorie sia l’appellante, sia le amministrazioni statali, hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 17/11/2016, la causa è passata in decisone.

In via pregiudiziale va esaminata la richiesta di sospensione del giudizio avanzata dall’appellante.

La domanda non merita accoglimento.

Dispone l’art. 295 del c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù di quanto stabilito dall’art. 79 del c.p.a., che “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”.

Nel caso di specie la definizione del presente giudizio prescinde totalmente dagli esiti del processo penale a cui fa riferimento l’appellante.

Ed invero, come più sopra rilevato, il detto procedimento penale ha per oggetto l’accertamento del reato con cui si addebita ad alcuni componenti del RTI Omissis, di aver reso, in sede di partecipazione alla gara, false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di capacità tecnico organizzativa. Ai fini del presente giudizio, invece, è sufficiente stabilire se quei requisiti, per tutto il periodo della gara, fossero presenti o meno, indipendentemente dal fatto che siano stati falsamente dichiarati.

Può, dunque, procedersi all’esame dell’appello, prescindendo dalle eccezioni di rito già sollevate in primo grado dalla Omissis s.r.l. e qui riproposte, essendo il gravame, comunque, infondato nel merito.

Con quattro distinti motivi l’appellante deduce che la sentenza sarebbe erronea in quanto:

a) ha escluso che, ai fini dell’accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara e dei conseguenti provvedimenti di esclusione dalla procedura, di incameramento della cauzione e di segnalazione all’ANAC, la stazione appaltante dovesse necessariamente seguire il procedimento di cui all’art. 48 del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163.

b) ha giudicato ultra petita, atteso che la motivazione fa riferimento a norme diverse da quella (citato art. 48) su cui si basavano sia il provvedimento impugnato, sia il ricorso proposto. L’esclusione si fonda, inoltre, sugli esiti delle indagini di polizia giudiziaria compiute nell’ambito di un procedimento penale per false dichiarazioni, non ancora vagliati dal giudice, con conseguente pregiudizio del diritto di difesa del ricorrente davanti al giudice amministrativo.

c) non ha rilevato i vizi di difetto di istruttoria, sviamento e violazione della lex specialis che inficiano il provvedimento oggetto di gravame.

Infatti, la disciplina di gara è formulata in modo equivoco atteso che: 1) l’altezza di mt. 2,50 è richiesta per la recinzione esterna e non per il cancello d’ingresso; 2) la recinzione interna non è prevista in ogni caso, ma solo laddove sia necessaria per delimitare l’area da adibire a deposito da quella destinata ad altre attività; 3) la prescrizione di una recinzione “fino a mt. 2,50” induce il lettore a ritenere ammissibile anche una recinzione di altezza inferiore.

Conseguentemente non possono imputarsi al RTI con a capo la Omissis s.r.l. le carenze che ne hanno determinato l’esclusione dalla gara. La stazione appaltante, in particolare, non ha mai verificato se le aree indicate dall’Autocarrozzeria OMISSIS e dalla Omissis s.r.l. necessitassero di una rete di separazione interna. Peraltro, la detta struttura di separazione (non prevista a pena di esclusione) sussisteva al momento della presentazione della domanda di partecipazione e non era richiesto che permanesse sino a conclusione della gara.

d) non ha decretato l’illegittimità dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’ANAC, benchè siffatte determinazioni siano state prese al di fuori del procedimento descritto dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

Tale norma ha, infatti, funzione sanzionatoria e non è suscettibile di applicazione analogica, per cui non può essere estesa alle ipotesi di esclusione che trovano la loro fonte in altre norme.

In ogni caso incameramento della cauzione e segnalazione all’ANAC non costituiscono conseguenze automatiche del provvedimento espulsivo, ma richiedono l’esercizio di un’attività valutativa da parte della stazione appaltante.

Del resto, la disposizione di cui all’art. 75, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006, invocata in sentenza, è applicabile solo nel caso (diverso da quello che occupa) in cui l’aggiudicatario si rifiuti, con colpa o dolo e senza adeguata motivazione, di sottoscrivere il contratto.

Il giudizio in ordine alla sussistenza delle condizioni indicate dalla legge per procedere all’incameramento della cauzione non può prescindere dal considerare il comportamento della stazione appaltante che ha consentito una durata abnorme delle operazioni della procedura selettiva in violazione dei principi di concentrazione e continuità della gara e dei doveri di correttezza e buona fede nelle trattative.

Infatti l’Autocarrozzeria OMISSIS e la Omissis s.r.l. hanno partecipato alla gara quando le loro aree erano munite di rete di separazione interna poi rimossa in attesa degli esiti della selezione, mentre l’autocarrozzeria Omissis ha sottoscritto la propria dichiarazione in assoluta buona fede.

Le censure così sinteticamente riassunte, che si prestano ad una trattazione congiunta, non meritano accoglimento.

L’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce, al comma 1, che:

“Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11.L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.

Al successivo comma 2 prevede, inoltre, che: “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

Orbene, le trascritte disposizioni normative, laddove prevedono che i concorrenti sorteggiati nonché i primi due classificati comprovino il possesso dei requisiti di partecipazione, disciplinano solo la modalità ordinaria prefigurata dal legislatore per addivenire all’accertamento del possesso dei richiesti requisiti, ma non escludono che il riscontro degli stessi possa avvenire con qualunque altro mezzo idoneo allo scopo.

Pertanto, come correttamente rilevato da giudice di prime cure, una volta acclarato, in qualunque modo, che un concorrente non possiede i requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis, la stazione appaltante è tenuta a disporne l’esclusione dalla gara, procedendo, inoltre, ad incamerare la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’ANAC per i provvedimenti di competenza.

Ed invero, diversamente da quanto sostiene l’appellante, è l’oggettiva mancanza dei detti requisiti che comporta le descritte conseguenze e non il fatto che il possesso degli stessi sia stato falsamente dichiarato.

La conclusione è confermata dallo stesso tenore delle ricordate norme, in base alle quali è richiesto ai concorrenti di comprovare non tanto la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di domanda di partecipazione, quanto “… il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara”.

In ogni caso, quand’anche al caso di specie non fosse applicabile il citato art. 48, l’operato della stazione appaltante andrebbe esente dalle censure dedotte.

Ed invero: a) l’esclusione dalla procedura selettiva costituisce la logica conseguenza della mancanza dei prescritti requisiti di ammissione;

b) l’incameramento della cauzione discende automaticamente dall’art. 75, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006, a mente del quale la suddetta “garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, essendo indubbio che il concorrente che partecipi alla gara in carenza dei prescritti requisiti, indipendentemente dalla circostanza che tale carenza sia ascrivibile ad una sua colpa, pregiudichi la possibilità di sottoscrivere il contratto per un fatto proprio (Cons. Stato, A. P., 4/5/2012, n. 8; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280);

c) quanto alla segnalazione all’ANAC è sufficiente rilevare che la stessa, per un verso, è priva di contenuti provvedimentali (dovendo questi ricondursi unicamente alla determinazione eventualmente adottata dall’ANAC) e, per altro verso, costituisce materia di un obbligo gravante sulla stazione appaltante, rispetto al quale il concorrente interessato non vanta una posizione tutelata che gli consenta di inibire che la stessa sia effettuata.

L’automatismo degli effetti derivanti dal mancato possesso dei requisiti di partecipazione, come poc’anzi descritti, esclude la necessità di attivare nei confronti del concorrente interessato un preventivo contradditorio, ai fini dell’adozione delle conseguenti determinazioni da parte della stazione appaltante.

Nel caso di specie è incontroverso che quantomeno l’area dell’Autocarrozzeria Omissis s.a.s. di Omissis Omissis disponesse di una recinzione esterna e di un cancello d’ingresso alti mt. 2,10, misura questa inferiore a quella minima richiesta (mt. 2,50) e ciò di per sé costituiva motivo di esclusione dalla gara.

Sul punto non può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui la prescrizione del disciplinare di gara che richiede che l’area sia “opportunamente recintata fino ad un’altezza di mt. 2,50”, dev’essere interpretata nel senso di ritenere ammissibile anche una recinzione di altezza inferiore.

Così intesa la norma di gara risulterebbe illogica in quanto ammeterebbe anche recinzioni di modestissima altezza, in contrasto con la funzione stessa della prescrizione, evidentemente rivolta ad assicurare che le aree da utilizzare per l’esecuzione del servizio dispongano di recinzioni idonee a evitare, per quanto possibile, indesiderate ingerenze dall’esterno.

A quanto sopra occorre aggiungere che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, anche il cancello d’ingresso rientra nel concetto ampio di “recinzione” costituendone, all’evidenza, parte integrante.

Una volta appurato che l’RTI capeggiato dalla Omissis s.r.l. non aveva i requisiti per poter essere ammesso alla procedura selettiva, la stazione appaltante, giusta quanto sopra rilevato, non poteva far altro che adottare il provvedimento espulsivo e conseguentemente escutere la cauzione provvisoria e segnalare il fatto all’ANAC.

Alla luce delle sopra esposte considerazioni risulta insussistente la dedotta censura di ultrapetizione rivolta nei confronti della sentenza impugnata, considerato che il giudice di prime cure, ritenuta infondata la dedotta violazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006, ha poi, motivato ad abundantiam, la propria decisione facendo corretto riferimento alla disposizione di cui all’art. 75, comma 6, del medesimo D. Lgs.

L’appellante deduce ancora che il giudice di prime cure non avrebbe esaminato le dedotte censure di eccesso di potere.

Al riguardo basta osservare che la determinazione adottata dalla stazione appaltante non presenta margini di discrezionalità, per cui le suddette doglianze risultavano e risultano inammissibili.

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle pese processuali in favore del Ministero dell’Interno, dell’Agenzia del Demanio e della Omissis s.r.l., liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila) pro parte, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2016 […]

 

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