Associazione, attività lucrativa, somministrazione bevande al pubblico

Consiglio di Stato sentenza n. 5611 14 novembre 2014

Ai fini della esclusione della natura lucrativa o imprenditoriale di una determinata attività (esclusione da comprovare) a nulla rileva che quest’ultima venga svolta in un locale denominato dagli interessati come circolo culturale o associazione e che ai clienti venga rilasciata la tessera di associazione.

Sulla inversione dell’onere della prova (per la presunzione relativa di onerosità e non già di gratuità) si ritiene che incomba su chi invoca la mancanza di scopo di lucro e di una organizzazione di impresa (ai fini della deroga al regime generale della tutela reale per le associazioni di tendenza) l’onere di provare non solo di svolgere una di tali attività, ma anche che tale attività è esercitata senza fini di lucro e non secondo modalità organizzative ed economiche di tipo imprenditoriale

L’attività di somministrazione al pubblico, ed a pagamento, di alimenti e bevande, richiede il rilascio dell’autorizzazione di polizia, in mancanza della quale è legittimo il provvedimento sindacale che ne impone la immediata cessazione (tra varie, Consiglio di Stato, n.2862 dell’11 maggio 2009) e risulta quindi errato il richiamo alla somministrazione di alimenti o bevande in enti associativi e circoli, trattandosi evidentemente, nella fattispecie, di attività rivolta al pubblico e non limitata ai propri associati.

Consiglio di Stato sentenza n. 5611

14 novembre 2014

[…]

DIRITTO

1.Si ritiene di provvedere alla riunione delle cause trattate, esistendo aspetti di connessione sia soggettiva che oggettiva tra gli appelli proposti avverso le sentenze nn.292 e 293 del 2012, ed essendo in parte obbligatoria la riunione (in relazione a entrambi gli appelli proposti avverso la sentenza n.293 del 2012).

2.Viene in esame la vicenda che ha riguardato l’associazione Omissis, con contestazione del provvedimento ministeriale e delle ordinanze comunali di chiusura dell’esercizio.

Si può prescindere dall’esame dei motivi, svolti dalla difesa del Comune di Gallarate, relativi a profili di rito, in quanto gli appelli proposti dal Ministero e dal Comune di Gallarate sono fondati nel merito e da accogliere, con conseguente rigetto dei ricorsi originari.

3.Il provvedimento ministeriale è stato assunto ai sensi della disciplina riguardante il rispetto della tutela e sicurezza dei lavoratori e il contrasto al lavoro irregolare; i provvedimenti comunali riguardano in sostanza (sia il primo che i successivi) il rispetto della normativa sull’esercizio di somministrazione di bevande e esercizio di attività commerciali, in assenza delle necessarie autorizzazioni di legge.

Il giudice di primo grado ha ritenuto di riconoscere le ragioni dell’associazione privata, non accettando le argomentazioni, a tutela di diversi interessi pubblici e sotto diversi profili svolte, dalle due pubbliche amministrazioni, che avevano rilevato lo svolgimento in fatto di una vera attività di tipo imprenditoriale.

Il Ministero, che rinviene il suo interesse nel rispetto della normativa a contrasto del lavoro irregolare, nel rilevare che al momento degli effettuati accertamenti ben undici persone risultavano assunte “a nero e di fatto”, descrive le circostanze fattuali rilevate durante le ispezioni, dalle quali si evincerebbe con facilità lo svolgimento di una attività imprenditoriale piuttosto che di una associazione priva del fine di lucro.

Al riguardo, tali circostanze, idonee in modo convergente a dedurre quanto affermato negli atti impugnati, evincono da quanto segue: a) dalle forme di pubblicità adottate (volantini pubblicitari), tipiche delle imprese commerciali; b) dal pagamento e dai costi delle consumazioni (di euro 12 e di euro 6 e quindi secondo una logica commerciale); c) dalla mancanza di vincolo associativo degli avventori ai quali veniva rilasciata la tessera, ma che nulla sapevano del vincolo né avevano conoscenza dello Statuto; l’orario molto ampio e per sei giorni a settimana; d) dai verbali redatti dalla Polizia annonaria di Gallarate in relazione ai lavoratori dipendenti, dai quali emerge che gli stessi svolgevano le mansioni di accoglienza clienti, barista, aiuto-cameriere, disc jockey, figurante di sala, guardaroba; e) dalle dichiarazioni spontanee dei lavoratori, da cui emergeva che alcuni non avevano mai posseduto una tessera associativa; f) dal fatto che alcuni dichiaravano di svolgere attività per dare una mano e per avere ingresso gratuito e consumazioni per sé e famiglia, e qualcuno dichiarava di ricevere una retribuzione in nero a fine serata.

Con riguardo al profili della palese violazione delle norme a contrasto del lavoro irregolare, quindi, secondo la tesi del Ministero, l’attività svolta dalla discoteca era di tipo imprenditoriale e i soggetti lavoratori svolgevano attività lavorativa pur essendo sconosciuti del tutto agli enti previdenziali e assistenziali.

Su tali basi, quindi, legittimamente era stato adottato il provvedimento di sospensione ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs.41 del 2008 (e successivamente provvedimento di chiusura dell’esercizio da parte del Comune di Gallarate).

Erroneamente, invece, ad opinione di questo collegio giudicante, il Tar ha assunto la decisione sulla base di motivi formali, deducendo la natura non imprenditoriale dell’attività dalla iscrizione dell’associazione all’OMISSIS, dalla finalità di promozione sociale contenuta nello Statuto, dalla asserita mancanza di prova della gratuità delle prestazioni svolte dai lavoratori all’interno del locale, tra l’altro in modo contraddittorio.

Al momento di uno degli accessi ispettivi, l’accesso al locale discoteca era consentito a chiunque, c’erano circa trecento persone, il personale addetto all’accoglienza rilasciava a tutti gli avventori un fac-simile di domanda di ammissione a socio e una tessera di socio da usare per le consumazioni senza pagare risultava difficile accedere alla visione dello Statuto; sulla consolle era in visione un tariffario che disponeva dodici euro per la prima consumazione e sei euro per la seconda consumazione; venivano pubblicizzate altre attività danzanti rivolte ad un pubblico di “ospiti” e non di soci; gli ispettori accertavano dichiarazioni a campione degli avventori, dalle quali risultava che essi avevano compilato un modello all’ingresso del locale a fronte del quale era rilasciata una tessera associativa, ma non avevano preso visione dello statuto né avevano mai saputo nulla di riunioni del consiglio; all’uscita dal locale, gli avventori pagavano le consumazioni registrate nelle tessere associative.

In sostanza, emergeva che la tessera non serviva a consentire agli associati di fruire dei servizi associativi gratuiti, ma solo a registrare il numero delle consumazioni di ciascun cliente per poi pagarle a fine serata.

Il primo giudice non ha considerato la circostanza più importante in relazione al potere esercitato ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs.41 del 2008, e cioè che era emersa la sussistenza di undici rapporti di lavoro irregolare accertata sulla base della carenza delle relative comunicazioni obbligatorie e sulla ricorrenza degli elementi della subordinazione e del lavoro in nero; l’associazione non esibiva né il libro dei soci, né verbali di riunioni o di assemblee degli associati.

L’appellante amministrazione richiama inoltre la vicenda consistente, da parte dell’associazione, nelle violazioni accertate e nell’ordine di porre fine ad esse entro cinque giorni (dal 23 novembre 2012) mentre in data 2 dicembre 2012 il locale era ancora aperto e di ciò veniva data comunicazione alla Procura della Repubblica di Busto Arsizio.

E’ decisiva anche la circostanza che il locale era ben organizzato, lavorando sei giorni su sette, essendo le tessere rilasciate oltre 17.000, mentre, la sera dell’accertamento, su 300 presenti ben 160 erano stati tesserati seduta stante.

Soltanto ad ulteriore conforto e ad colorandum della legittimità dell’attività ministeriale, si rileva, come ha riferito il Comune di Gallarate, riferendo vicende successive agli atti impugnati (quindi producendo documentazione non rinvenibile in precedenza, ammissibile ai sensi dell’art.104 del codice), che l’associazione è stata fatta oggetto nel 2013 di accertamenti fiscali dai quali è emerso che essa per l’anno di imposta 2012 ha svolto operazioni imponibili non fatturate per un importo di euro 521.465,00, con reddito imponibile a fini IRES pari a euro 278.661,00 e con evasione di imposta ai fini delle imposte sul reddito e evasione IVA per euro 88.983.

Ad opinione di questo Giudice, l’attività imprenditoriale dell’associazione è difficilmente smentita dalla circostanza che il rilascio delle tessere avveniva in modo pressoché automatico in corrispondenza con la formalità dell’ingresso nei locali; decisiva è anche la circostanza che la grande parte dei cosiddetti tesserati nulla sapeva né della vita associativa, né delle possibili riunioni tra associati, né aveva mai preso visione dello statuto; inoltre, i prezzi pagati per le varie bevande e i correlativi incassi lasciano obiettivamente concludere che ci si trovava dinanzi ad una vera attività commerciale e imprenditoriale, che tale deve ritenersi ad ogni fine, non potendo certo bastare a smentirla il mero escamotage formale di qualificarla di tipo associativo (in una parola, l’attività di impresa è, sotto ogni punto di vista, commerciale, fiscale, fallimentare, quella che risulta ex factis e non già ex actis).

Non irrilevante è il numero di persone che accedono al locale.

Da accertamenti della Polizia di Gallarate (si tratta di dati riportati dal Comune e non contestati in alcun modo) nel novembre 2012 i tesseramenti avvenuti nella stessa serata erano di 160 persone; l’Agenzia delle entrate stima che le presenze annue siano di circa 37.000 (trentasettemila) ed è impossibile ritenere che si tratti di tutti associati anziché di clienti del pubblico.

Nella serata dell’accertamento avvenuta nel novembre 2013, come riporta il Comune, nel locale erano presenti circa tremila persone.

Le dimensioni del locale, seppure neutre rispetto alla reale natura dell’attività poi di fatto svolta, sono di oltre seicento metri per la pista da ballo, di quasi 500 metri quadri di terrazza esterna, di sessanta metri quadri di superficie di somministrazione. La capienza quotidiana è di circa 400 persone.

I prezzi corrisposti dai clienti o associati risultano addirittura superiori a quelli frequenti nel mercato del consumo di bevande.

Decisiva, ai fini della sussistenza degli estremi di cui all’art. 14 del decreto legislativo n.101 del 30 aprile 2008, risulta la circostanza che ben undici lavoratori erano privi di alcuna regolarizzazione, né, per quanto sopra emerso, essi potevano essere ritenuti alla stregua di associati che prestavano saltuaria opera in favore di una associazione culturale o ludica: essi erano in realtà soggetti che svolgevano attività lavorativa in nero, in palese violazione degli obblighi assicurativi e previdenziali.

Come riportato sopra, in data 17 novembre 2012 il Ministero, nella sua ispezione, aveva accertato che all’interno del locale erano stati reperiti ben undici dipendenti, che gli ispettori identificavano come tali perché indossavano le magliette che riportavano il logo dell’associazione.

Gli avventori hanno dichiarato di non conoscere, di non avere preso visione dello statuto, di non avere mai partecipato ad alcuna riunione o forma associativa, che non era stato esibito alcun libro vidimato e con data certa in ordine alla certezza della temporaneità cronologica della trascrizione dei nominativi degli avventori.

Appare confermato e plausibile quanto accertato dal Ministero rispetto a quanto sostenuto dal Comune di Gallarate e cioè che colui che compila un modulo non viene reso partecipe dello statuto, né delle finalità dell’associazione alla quale si starebbe affiliando; non vi era alcun seguito vero alla domanda o al modulo; non esiste alcun aspirante socio tra i tesserati, così come non esiste una ammissione definitiva previo vaglio di organi associativi, con conseguente violazione da parte dell’associazione, che aveva presentato denuncia per il titolo abilitativo all’attività, limitata ai soli soci e non già ad una indistinta generalità di pubblico e persone che fanno ingresso ai locali della stessa e usufruiscono di servizi organizzati.

Risulta quindi del tutto errato il ragionamento svolto nelle due sentenze appellate dal primo giudice che, dando per buone le asserzioni difensive, in presenza di tale carico ben univoco e concordante di circostanze, che depongono in senso opposto, ha invece concluso ritenendo che i pretesi dipendenti erano in realtà soci dell’associazione e che le prestazioni svolte dai collaboratori non erano prestazioni di lavoro subordinato, ma libera espressione organizzativa senza legami funzionali di interdipendenza reciproca (sulla esigenza ma anche sulla sufficiente adeguatezza istruttoria e motivazionale svolta sulla base di sopralluoghi o ispezioni dell’Autorità, circa lo svolgimento di attività a pagamento, previamente pubblicizzata, svolta a beneficio di chiunque dietro il pagamento di un corrispettivo, si veda in termini Consiglio di Stato, sezione quinta, n.2862 dell’11 maggio 2009).

Né convince la valorizzazione della circostanza che solo uno degli undici lavoratori avrebbe ammesso di essere retribuito in nero, essendo evidente che non siano necessarie, in tale vicenda, le ammissioni dei soggetti coinvolti, che siano imprenditori soci (taluno o taluni di essi) o lavoratori irregolarmente assunti.

Allo stesso modo non convince in alcun modo la sottolineatura, da parte del primo giudice, delle regole astratte previste dalla legge e dell’atto costitutivo dell’associazione, che evidentemente fanno riferimento alla fisiologia di una associazione di promozione sociale, culturale, ricreativa o altro; allo stesso modo, è errato il ragionamento di pretendere, oltre quello che già si è fatto in realtà e sopra riportato, la prova provata, da parte delle amministrazioni appellanti, della certezza dell’attività imprenditoriale, in vero ben desumibile in via presuntiva da tutte le varie circostanze riportate.

Anche l’asserita assenza di violazioni fiscali è oggi ben smentita, per quel che rileva, dai successivi accertamenti fiscali, sia pure sottoposti a loro volta, a successive contestazioni.

Se, come sostiene il primo giudice, l’adozione dei provvedimenti sanzionatori (la chiusura adottata dal Comune) deve ben essere preceduta da una approfondita istruttoria, non si vede cosa altro le amministrazioni, con le loro ispezioni, nella fattispecie concreta, avrebbero dovuto aggiungere a quanto già accertato in fatto.

Se è vero che, in linea di principio, la gestione di esercizio di bar con somministrazione di bevande e alimenti all’interno dei locali di un vero circolo ricreativo, costituisce attività accessoria di un circolo ricreativo, è vero che non può dubitarsi, nella specie, della rilevanza esterna e commerciale (al pubblico) dell’attività realmente svolta dall’associazione Omissis.

4.L’art. 14 del d.lsg.n.81 del 2008 deve intendersi diretto alla tutela non solo della sicurezza dei luoghi di lavoro bensì del contrasto al lavoro irregolare in senso ampio, intendendosi per lavoratore irregolare qualsiasi lavoratore “sconosciuto alla p.a.” (si veda anche circolare del Ministero del lavoro n.33 del 10 novembre 2009).

Pertanto, ai sensi dell’art. 14 del d.lgs.n.81 del 2008 è legittimo il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale adottato dalla Direzione del lavoro a carico di imprenditore la cui forza lavoro sia costituita dalla percentuale prevista dalla legge o superiore (pari o superiore al 20%) da soggetti non regolarmente assunti.

Nessuna rilevanza assume la ipotizzata inesistenza della fattispecie di un rapporto di lavoro subordinato, mentre rileva l’accertamento, da parte degli ispettori del lavoro, dello svolgimento di tipici compiti lavorativi, impregiudicata la tipologia subordinata, autonoma o parasubordinata, senza che i privati abbiano fornito (essi, non l’amministrazione) elementi di prova idonei a ricondurre l’attività ad altro rapporto (affectio familiaris, societatis, etc.) e a superarne la presunzione pur relativa di onerosità.

D’altronde, sulla inversione dell’onere della prova (per la presunzione relativa di onerosità e non già di gratuità) si ritiene che incomba su chi invoca la mancanza di scopo di lucro e di una organizzazione di impresa (ai fini della deroga al regime generale della tutela reale per le associazioni di tendenza) l’onere di provare non solo di svolgere una di tali attività, ma anche che tale attività è esercitata senza fini di lucro e non secondo modalità organizzative ed economiche di tipo imprenditoriale (così, Cassazione civile sezione lavoro, n.22873 del 10 novembre 2010).

Ai fini della esclusione della natura lucrativa o imprenditoriale di una determinata attività (esclusione da comprovare) a nulla rileva che quest’ultima venga svolta in un locale denominato dagli interessati come circolo culturale o associazione e che ai clienti venga rilasciata la tessera di associazione (in termini Cons. Stato, V, 27 febbraio 1998, n.204).

5. Conseguenzialmente, sotto il versante dell’attività comunale, va affermato che l’attività di somministrazione al pubblico, ed a pagamento, di alimenti e bevande, richiede il rilascio dell’autorizzazione di polizia, in mancanza della quale è legittimo il provvedimento sindacale che ne impone la immediata cessazione (tra varie, Consiglio di Stato, n.2862 dell’11 maggio 2009) e risulta quindi errato il richiamo alla

somministrazione di alimenti o bevande in enti associativi e circoli

, trattandosi evidentemente, nella fattispecie, di attività rivolta al pubblico e non limitata ai propri associati.

6. Sulla base delle sopra esposte considerazioni, gli appelli vanno accolti e, conseguentemente, in riforma delle appellate sentenze 292 e 293 del 2013, vanno respinti i ricorsi originari.

La condanna alle spese del doppio grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li accoglie e, per l’effetto, in riforma delle appellate sentenze, respinge i ricorsi originari.

Condanna l’associazione Omissis al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro diciannovemila, di cui dodicimila a favore del Comune di Gallarate e settemila a favore del Ministero appellante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2014 […]

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