Avvalimento nuovo codice appalti 2016, sostituzione dell’impresa ausiliaria, art 63 direttiva 24 2014: infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art 89 d lgs 50 2016 co. 3 – Tar Lazio sentenza n. 10763 27 ottobre 2017

Avvalimento nuovo codice appalti 2016, sostituzione impresa ausiliaria ex art 89 d lgs 50 2016  co. 3: Tar Lazio sentenza n. 10763 27 ottobre 2017

E’ manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale del comma 3 dell’art 89 d lgs 50 2016*, in relazione all’art. 76 della Costituzione (eccesso di delega rispetto alla legge n. 11 2016), nella parte in cui consente l’incondizionata ed illimitata sostituzione dell’impresa ausiliaria rivelatasi priva, anche ab initio, dei requisiti messi a disposizione, in quanto la norma in parola è diretta trasposizione di una norma comunitaria.

 

*  Art 89 d lgs 50 2016 

(Avvalimento)

3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici.

 

…Al riguardo osserva il Collegio che, per le procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore della Direttiva n. 24\2014, in tema di avvalimento e di possibile sostituzione dell’ausiliaria la Corte UE affermava che le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (che disciplinavano la materia) non potessero essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (sentenza della Corte UE, Prima Sezione, 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz).

L’art. 63 in questione, per quanto qui interessa, prevede adesso che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”

Nella sentenza della Prima Sezione del 14 settembre 2017 (Casertana Costruzioni), il Giudice comunitario, dovendo in quel caso riferirsi esclusivamente, ratione temporis, all’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE, ha affermato che questi ultimi non ostavano a una normativa nazionale che escludesse la possibilità di sostituire un’impresa ausiliaria che avesse perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che detta situazione determinava l’esclusione automatica dell’operatore ausiliato, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quindi, per espressa affermazione del Giudice comunitario, il citato art. 63 della direttiva n. 24 del 2014 costituisce un quid novi rispetto alle disposizioni sull’avvalimento presenti nella previgente direttiva n. 18 del 2004.

Nel caso in esame Poste Italiane ha fatto applicazione proprio della norma che, nell’ordinamento italiano, conferisce diretta attuazione al citato articolo 63, ovvero del terzo comma dell’art. 89 del d. lgs. n. 50\2016, il quale dispone espressamente che la stazione appaltante debba verificare, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 ed impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Il carattere –oramai- obbligatorio della verifica della stazione appaltante e della conseguente sostituzione dimostra chiaramente come il legislatore comunitario, seguito da quello nazionale, abbia deciso di superare definitivamente l’impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” dell’ausiliario inidoneo una pratica lesiva della concorrenza.

La norma in questione, anzi, può essere ritenuta di impostazione pro-concorrenziale, in quanto mira a non restringere eccessivamente la platea degli operatori ammessi alle gare.

Essa risulta coerente con la delega posta, sul punto, dal legislatore, che all’art. 1 comma I lettera zz) della legge n. 11 del 2016, ha disposto la “revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, (…) rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonche’ circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, (…)”.

Il possibile esito di tale verifica, atteso il tenore dell’art. 63 della Direttiva n. 24\2014, non avrebbe potuto essere che quello della sostituzione dell’ausiliario inadeguato, e non certo quello dell’esclusione dell’ausiliata, oramai superato dal legislatore comunitario.

A fronte di tale mutato quadro normativo di riferimento, si rivelano infondate, innanzitutto, le censure della ricorrente incidentale che affermano l’illegittimità della sostituzione in sé considerata, in quanto tale operazione non solo è consentita, ma addirittura è adesso imposta alla stazione appaltante.

E si rivelano altresì prive di pregio le censure che vorrebbero limitare nel tempo tale possibilità di sostituzione, posta l’assenza di una specifica previsione restrittiva in tale senso.

Quanto su esposto, inoltre, denota la manifesta infondatezza sia della questione di compatibilità comunitaria dell’art. 89 comma III del d. lgs. n. 50\2016 che di quella di costituzionalità (sotto l’aspetto del ventilato eccesso di delega rispetto alla legge n. 11\2016) prospettate dalla controinteressata, in quanto, come detto, la norma in parola è diretta trasposizione di una norma comunitaria….

…l’obbligatorietà della verifica di adeguatezza da parte della stazione appaltante e la conseguente necessità di provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti, normativamente poste, comportano che la iniziale dichiarazione formulata dal concorrente in ordine al raggiungimento del requisito di capacità economica mediante l’avvalimento di impresa (poi rivelatasi inidonea) non abbia la valenza escludente che le annette la ricorrente incidentale, sicchè anche le relative doglianze devono essere respinte….

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Tar Lazio sentenza n. 10763 27 ottobre 2017

[…]

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta in modalita’ telematica indetta da Poste Italiane Spa;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da OMISSIS SRL il 19\6\2017 :

Per l’annullamento, previa la sospensione,

– della nota in data 28 marzo 2017, conosciuta da Omissis solo a seguito di accesso agli atti effettuato in data 14/06/2017, con la quale Poste Italiane, dopo aver rilevato che il fatturato specifico dell’impresa ausiliaria Omissis non atteneva ai servizi di manutenzione indicanti nel bando di gara, invece di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa Omissis S.p.A., ha ordinato alla stessa di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016;

– del verbale n. 12 del 27 marzo 2012, conosciuto da Omissis solo a seguito di accesso agli atti effettuato in data 14/06/2017, nella parte in cui la Commissione di gara non ha disposto l’esclusione dalla gara dell’impresa Omissis S.p.A;

– della nota in data 28 febbraio 2017, conosciuta da Omissis solo a seguito di accesso agli atti effettuato in data 14/06/2017, nella parte in cui Poste Italiane non ha disposto l’esclusione della gara dell’impresa Omissis S.p.A.;

– ove occorra, della nota in data 15 marzo 2017, conosciuta da Omissis solo a seguito di accesso agli atti effettuato in data 14/06/2017, nella parte in cui Poste Italiane non ha disposto l’esclusione dalla gara dell’impresa Omissis S.p.A., ma ha invitato la stessa a fornire ulteriori chiarimenti;

– di ogni altro atto, comunque denominato, ancorché non noto, che sia presupposto, connesso e/o consequenziale

[…]

FATTO

1. – Con ricorso notificato il 19 maggio 2017 e depositato il successivo giorno 22, la OMISSIS  S.p.A. ha impugnato la propria esclusione dalla procedura aperta in modalità telematica indetta da Poste Italiane S.p.a. per l’affidamento del “servizio di manutenzione ed assistenza tecnologica di bussole e sistemi di apertura per gli Uffici Postali dislocati su tutto il territorio nazionale – Lotto n. 1”, avente un importo a base di gara di € 5.082.731,98 (di cui € 32.477,99 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. – Il bando di gara richiedeva, in punto di capacità economica e finanziaria per l’ammissione alla procedura, la dimostrazione di avere conseguito fatturati specifici non inferiori a 3 milioni di euro nel caso di partecipazione alo solo lotto 1, ovvero a 4,3 milioni di euro nel caso di partecipazione ai lotti 1 e 3.

3. – A seguito di numerose richieste di chiarimenti poste dalla stazione appaltante alla odierna ricorrente sul possesso del fatturato specifico da parte di essa e delle ausiliarie con cui OMISSIS   S.p.A. si è presentata in gara, nelle sedute del 15 e 16 dicembre 2016 la Commissione di gara ha proceduto all’esame delle offerte tecniche ed economiche relative al Lotto 1, attribuendo alla società OMISSIS il miglior punteggio complessivo, pari a 99,50 punti (di cui 39,99 per l’offerta tecnica e 59,51 per quella economica), mentre seconda in graduatoria si classificava la società Omissis S.r.l. con 98,48 punti (40 per l’offerta tecnica e 58,49 per l’economica); in forza di tanto, il 7 febbraio 2017 la Stazione appaltante comunicava ai concorrenti l’intervenuta aggiudicazione del Lotto 1 a favore della società OMISSIS –  S.p.A.

4. – Con ricorso iscritto al numero 2511\2017 del r.g. di questo TAR la società Omissis S.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione pronunziato in favore di OMISSIS –  S.p.A.; detto gravame è stato chiamato nella medesima pubblica udienza nella quale è passato il decisione il presente giudizio.

5. – Tuttavia, con provvedimento assunto in data 21 aprile 2017, Poste Italiane ha disposto l’esclusione della OMISSIS –  S.p.A. a causa del ritenuto “esito negativo della veridicità dei requisiti autodichiarati in sede di istanza/offerta poiché l’impresa ausiliaria Omissis s.p.a. non risulta in possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 in quanto, come dichiarato dalla stessa, risulta avere commesso violazioni gravi definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse”.

6. – Circa la situazione attuale della impresa ausiliaria Omissis s.p.a., la ricorrente precisa nella parte in fatto del ricorso (e così afferma di avere fatto anche in sede di offerta) che in data 1° ottobre 2014, la detta ausiliaria aveva depositato ricorso ex art. 161, comma 6°, L.F. debitamente pubblicato presso il Registro delle Imprese di Milano, e che in forza di ciò il Tribunale di Milano, ai sensi dell’art. 163 L.F., aveva dapprima ammesso la Società alla procedura di concordato preventivo, ma poi (a seguito di mancato accordo tra i creditori) il 21 aprile 2016 aveva dovuto dichiarare la procedura di concordato preventivo inammissibile per mancato raggiungimento delle prescritte maggioranze; tuttavia, sempre in data 21 aprile 2016 Omissis aveva depositato avanti al medesimo Tribunale un nuovo ricorso ex art. 161, comma 6°, L.F. per concordato preventivo in continuità aziendale, in forza del quale l’Ufficio giudiziario procedente, con decreto del 3 novembre 2016 ha ammesso la Società alla procedura concorsuale richiesta.

Infine, con sentenza n. 5424 del 15 maggio 2017, il Tribunale di Milano, sez. II civ. fallimentare, ha omologato il concordato preventivo in continuità della Omissis s.p.a.

6. – In forza di tali vicende legate alla instaurazione della procedura di concordato preventivo –continua la ricorrente – nella istanza di partecipazione alla gara di OMISSIS  S.p.A. era stato specificato che Omissis s.p.a. non aveva provveduto all’integrale pagamento delle imposte e delle tasse scadute al 21 aprile 2016, data di deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, R.D. 16 marzo 1942, n. 267, poiché detto pagamento è precluso alle società ammesse alla procedura di concordato in applicazione del combinato disposto degli artt. 168 e 184, R.D. 16 marzo 1942, n. 267.

7. – A seguito di istanza di autotutela presentata dalla ricorrente, Poste Italiane s.p.a., con nota del 4 maggio 2017, ha confermato l’esclusione della ditta già designata quale aggiudicataria, precisando che l’art. 80, co. 5 lett. d) del D.Lgs. 50/2016 consente la partecipazione alle procedure di gara degli operatori economici in concordato preventivo con continuità aziendale e che il successivo art. 110, co. 3 stabilisce che “è consentita la partecipazione alle gare da parte di imprese in concordato preventivo con continuità aziendale purché sia intervenuta l’autorizzazione del Giudice Delegato, sentita l’ANAC”, ed assumendo, in conclusione, che non avendo Omissis “prodotto l’autorizzazione del giudice delegato, non risulta in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal Codice”.

8. – Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 co. 5 lett. d) e 110 co. 3 del D.lgs. n. 50/2016; artt. 168 e 184 del R.D. 16.3.1942, n. 267. Violazione del Decreto MEF del 18.1.2008. Eccesso di potere nelle sue forme sintomatiche ed, in particolare, difetto di istruttoria, motivazione perplessa e contraddittoria.

Considerato che Omissis s.p.a. ha presentato ricorso per l’ammissione al concordato in continuità aziendale in data 21 aprile 2016, e che essa che è stata ammessa alla procedura di concordato preventivo con provvedimento del 3 novembre 2016, non avrebbe potuto provvedere al pagamento delle imposte e delle tasse scadute a quella data, in quanto ciò sarebbe vietato alle società ammesse alla procedura di concordato in applicazione del combinato disposto degli artt. 168 e 184, R.D. 16 marzo 1942, n. 267.

Inoltre, l’art. 80, co. 5 lett. d) del D.Lgs. 50/2016 consentirebbe la partecipazione alle procedure di gara degli operatori economici in concordato preventivo con continuità aziendale.

2) Sotto un ulteriore ed autonomo profilo. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 co. 5 lett. d) e 110 co. 3 del D.lgs. n. 50/2016; artt. 168 e 184 del R.D. 16.3.1942, n. 267 e ss.mmi e ii.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 comma 3 del D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere nelle sue forme sintomatiche ed, in particolare, difetto di istruttoria, motivazione perplessa e contraddittoria.

Sarebbe poi illegittimo il diniego di annullamento dell’esclusione opposto da Poste Italiane alla ricorrente, in quanto l’art. 80 comma V lettera D del D.Lgs. 50/2016 consentirebbe la partecipazione alle procedure di gara degli operatori economici in concordato preventivo con continuità aziendale, e che il successivo art. 110, comma III stabilisce che “è consentita la partecipazione gare da parte di imprese in concordato preventivo con continuità aziendale purché sia intervenuta l’autorizzazione del Giudice Delegato, sentita l’ANAC”; norma che sarebbe applicabile al caso di specie, in quanto la ricorrente aveva previsto i costi ed i ricavi attesi dalla fornitura in questione nel Piano presentato in allegato al ricorso per concordato preventivo, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 2°, lett. a) L. F.

Inoltre, lo stesso art. 110 comma III del D.lgs. n. 50/2016 riguarderebbe espressamente gli operatori economici che intendano “partecipare” alle procedure di affidamento, vale a dire i concorrenti, e non già gli ausiliari dei medesimi, sicchè anche per questo, la norma in questione sarebbe inapplicabile alla fattispecie.

In ogni caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il soccorso istruttorio sul punto.

9. – La ricorrente, oltre all’annullamento degli atti gravati, ha chiesto anche il risarcimento dei danni che essa avrebbe patito in forza dell’esclusione subita.

10. – Si sono costituite in giudizio Poste Italiane s.p.a. e la controinteressata Omissis S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

La società Omissis S.r.l. ha altresì proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara della ricorrente principale, notificato e depositato il 19 giugno 2016, con il quale ha sostenuto:

1) Violazione, falsa ed omessa applicazione degli artt. 3 e 97 costituzione, 63 direttiva 24/2014/UE, 80, 83 e 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, dell’art. III.1.2 del bando di gara, dell’art. 2.1 del capitolato speciale d’oneri e dei chiarimenti diramati da Poste Italiane. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento degli effettivi presupposti, della violazione dei principi di parità di trattamento, par condicio, ragionevolezza, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Sussisterebbe l’illegittimità della nota di Poste Italiane del 28 marzo 2017, (conosciuta da Omissis solo a seguito di accesso agli atti effettuato in data 14 giugno 2017) con la quale la stazione appaltante, dopo aver rilevato che il fatturato specifico dell’impresa ausiliaria Omissis non atteneva ai servizi di manutenzione indicanti nel bando di gara, invece di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa Omissis S.p.A., ha ordinato alla stessa di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, anziché procedere all’esclusione della odierna ricorrente principale.

Inoltre, in sede di soccorso istruttorio la ricorrente non si sarebbe limitata ad integrare la domanda originaria, ma l’avrebbe sostanzialmente modificata, ciò nondimeno mancando di dimostrare il possesso del requisito in parola, sicchè essa avrebbe dovuto essere senz’altro esclusa dalla gara per aver reiteratamente dichiarato di possedere un requisito mai detenuto.

2) Violazione, falsa ed omessa applicazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, 63 Direttiva 24/2014/ce, 80, 83 e 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, dell’art. III.1.2 del bando di gara, dell’art. 2.1 del capitolato speciale d’oneri e dei chiarimenti diramati da poste italiane. Eccesso di potere sotto il profilo dei presupposti, violazione della par condicio e manifesta irragionevolezza. disparità di trattamento. Questione di legittimità costituzionale dell’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 in relazione agli artt. 3, 76 e 77 Costituzione. Questione di interpretazione pregiudiziale dell’art. 63 Direttiva 24/2014/UE.

Occorrerebbe poi valutare che la ricorrente, all’atto degli accertamenti svolti in data 28 febbraio 2017 da Poste Italiane, avrebbe reiteratamente modificato ed integrato la documentazione prodotta a corredo della propria offerta e, quindi, avrebbe dovuto essere senz’altro esclusa.

Ancora, la stazione appaltante non avrebbe considerato che, se un’impresa può senz’altro porre rimedio ad irregolarità e mancanze, anche essenziali, evitando l’esclusione, non sarebbe consentito che ciò possa avvenire oltre dei termini perentori.

Ed in questo senso occorrerebbe considerare che il fatturato specifico messo a disposizione da Omissis non sarebbe stato sufficiente per soddisfare quanto richiesto dalla lex specialis.

In linea subordinata, poi, la ricorrente incidentale chiede che sia sollevata questione di illegittimità costituzionale in relazione agli artt. 3, 76 e 77 della Costituzione per il caso in cui si dovesse comunque ritenere che l’art. 89, comma III d.lgs. n. 50/2016 consenta effettivamente l’incondizionata ed illimitata sostituzione dell’impresa ausiliaria rivelatasi priva, anche ab initio, dei requisiti messi a disposizione.

La Omissis S.r.l., sul punto, afferma che, ove la norma in discorso dovesse essere così interpretata, violerebbe sia il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, che i criteri contenuti nella legge delega n. 11/2016 e, in specie, nell’art. 1, lett. zz), che, in vista dell’attuazione delle direttive 23/2014/UE, 24/2014/UE e 25/2014/UE, ha previsto che la revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento avvenisse nel rispetto dei principi dell’Unione Europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia.

11. – Nelle proprie difese, Poste Italiane s.p.a. ha sostenuto l’infondatezza del gravame principale, chiedendone il rigetto.

12. – Dopo lo scambio di memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a. il ricorso è stato posto in decisione alla pubblica udienza del 4 ottobre 2017.

DIRITTO

1. – In via preliminare deve essere delibato il ricorso incidentale di natura escludente proposto da Omissis S.r.l., che, se accolto, comporterebbe, al contempo, sia l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse della OMISSIS –  S.p.A alla decisione del ricorso introduttivo qui in esame (proposto avverso l’esclusione patita da quest’ultima dopo la aggiudicazione pronunziata in suo favore) che l’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso n. 2511\17 r.g. (in decisione alla data odierna) proposto dalla seconda graduata Omissis S.r.l. contro l’ammissione a gara di OMISSIS –  S.p.A..

2. – Detto ricorso incidentale è infondato, e va respinto.

I due motivi di cui si compone tale gravame possono essere congiuntamente esaminati per comodità espositiva.

Entrambi ruotano sulla (asseritamente illegittima) sostituzione dell’ausiliaria Omissis, priva dei requisiti di partecipazione, con Omissis s.p.a., disposta in corso di gara dalla stazione appaltante.

2.1 – Al riguardo osserva il Collegio che, per le procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore della Direttiva n. 24\2014, in tema di avvalimento e di possibile sostituzione dell’ausiliaria la Corte UE affermava che le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (che disciplinavano la materia) non potessero essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (sentenza della Corte UE, Prima Sezione, 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz).

L’art. 63 in questione, per quanto qui interessa, prevede adesso che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”

Nella sentenza della Prima Sezione del 14 settembre 2017 (Casertana Costruzioni), il Giudice comunitario, dovendo in quel caso riferirsi esclusivamente, ratione temporis, all’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE, ha affermato che questi ultimi non ostavano a una normativa nazionale che escludesse la possibilità di sostituire un’impresa ausiliaria che avesse perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che detta situazione determinava l’esclusione automatica dell’operatore ausiliato, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quindi, per espressa affermazione del Giudice comunitario, il citato art. 63 della direttiva n. 24 del 2014 costituisce un quid novi rispetto alle disposizioni sull’avvalimento presenti nella previgente direttiva n. 18 del 2004.

Nel caso in esame Poste Italiane ha fatto applicazione proprio della norma che, nell’ordinamento italiano, conferisce diretta attuazione al citato articolo 63, ovvero del terzo comma dell’art. 89 del d. lgs. n. 50\2016, il quale dispone espressamente che la stazione appaltante debba verificare, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 ed impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Il carattere –oramai- obbligatorio della verifica della stazione appaltante e della conseguente sostituzione dimostra chiaramente come il legislatore comunitario, seguito da quello nazionale, abbia deciso di superare definitivamente l’impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” dell’ausiliario inidoneo una pratica lesiva della concorrenza.

La norma in questione, anzi, può essere ritenuta di impostazione pro-concorrenziale, in quanto mira a non restringere eccessivamente la platea degli operatori ammessi alle gare.

Essa risulta coerente con la delega posta, sul punto, dal legislatore, che all’art. 1 comma I lettera zz) della legge n. 11 del 2016, ha disposto la “revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, (…) rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonche’ circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, (…)”.

Il possibile esito di tale verifica, atteso il tenore dell’art. 63 della Direttiva n. 24\2014, non avrebbe potuto essere che quello della sostituzione dell’ausiliario inadeguato, e non certo quello dell’esclusione dell’ausiliata, oramai superato dal legislatore comunitario.

2.2 – A fronte di tale mutato quadro normativo di riferimento, si rivelano infondate, innanzitutto, le censure della ricorrente incidentale che affermano l’illegittimità della sostituzione in sé considerata, in quanto tale operazione non solo è consentita, ma addirittura è adesso imposta alla stazione appaltante.

2.3 – E si rivelano altresì prive di pregio le censure che vorrebbero limitare nel tempo tale possibilità di sostituzione, posta l’assenza di una specifica previsione restrittiva in tale senso.

2.4. – Quanto su esposto, inoltre, denota la manifesta infondatezza sia della questione di compatibilità comunitaria dell’art. 89 comma III del d. lgs. n. 50\2016 che di quella di costituzionalità (sotto l’aspetto del ventilato eccesso di delega rispetto alla legge n. 11\2016) prospettate dalla controinteressata, in quanto, come detto, la norma in parola è diretta trasposizione di una norma comunitaria.

2.5. – Ancora, l’obbligatorietà della verifica di adeguatezza da parte della stazione appaltante e la conseguente necessità di provvedere alla sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti, normativamente poste, comportano che la iniziale dichiarazione formulata dal concorrente in ordine al raggiungimento del requisito di capacità economica mediante l’avvalimento di impresa (poi rivelatasi inidonea) non abbia la valenza escludente che le annette la ricorrente incidentale, sicchè anche le relative doglianze devono essere respinte.

2.6. – Parimenti infondate sono le censure che denunziano la perdurante mancanza del requisito di capacità economica in capo alla ricorrente principale, dovuta alla differenza tra l’oggetto dei contratti eseguiti dalle ausiliarie e quanto richiesto dalla legge di gara.

Il punto III.1.2), lettera c), del bando di gara prevedeva che i concorrenti, ai fini della partecipazione alla gara, dovessero essere in possesso di un “fatturato specifico relativo ad attività riguardanti l’oggetto di gara, realizzato negli ultimi 3 esercizi di bilancio approvati alla data di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione/offerta, riguardante servizi di manutenzione ed assistenza tecnologica di bussole antirapina multitransito, porte d’ingresso ad anta scorrevole, bussole biometrica caveau con riconoscimento biometrico, come meglio specificato nel Capitolato Speciale d’Oneri- Parte I, e che, in particolare, per partecipare al lotto n. 1, ciascun concorrente dovesse essere in possesso di un fatturato specifico nelle attività oggetto di gara pari ad almeno Euro 3.000.000,00, ma che nel caso in cui un concorrente partecipasse a più lotti (come la controinteressata) dovesse dimostrare il possesso di un fatturato specifico nelle attività oggetto di gara pari ad almeno Euro 4.300.000,00.

In tale quadro, Omissis s.p.a., che ha partecipato a due lotti (numeri 1 e 3) ha dichiarato di avvalersi di quattro ausiliarie e, così, di disporre di un fatturato specifico complessivamente pari ad € 4.359.095,69, ovvero:

– quanto ad € 1.056.441,38, da Omissis s.r.l.;

– quanto ad € 514.881,70, da Omissis s.r.l.;

– quanto ad € 290.000,00, da Omissis s.r.l.;

– quanto ad € 2.031.012,00, da Omissis s.r.l., il tutto per complessivi € 3.892.335.

Come eccepito dalla difesa di Poste Italiane e da quella della ricorrente nelle rispettive memorie, la controinteressata ha comprovato di possedere il requisito di capacità economica e finanziaria mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione a firma del sig. Omissis del 18 novembre 2016 (doc. n. 6 della produzione della ricorrente del 20 giugno 2017, pagine 7 e 8), nella quale ha declinato:

– i contratti stipulati con il Ministero degli Affari Esteri, il Senato della Repubblica, Omissis S.p.A.;

– i contratti stipulati da Omissis s.r.l. con Omissis s.r.l.;

– il contratto fra l’ausiliaria Omissis s.r.l. e Omissis s.r.l.;

– i contratti dell’ausiliaria Omissis s.r.l. con Omissis, Omissis, Omissis, Omissis, Omissis, Omissis.

Detti contratti riguardano, tutti, servizi di manutenzione dei beni e delle strutture indicate nella legge di gara, e dunque costituiscono fonte del fatturato specifico indicato dalla concorrente; di ciò Omissis non ha fornito prova alcuna del contrario.

Ne segue il rigetto delle relative doglianze.

3. – Può dunque essere esaminato il ricorso principale di Omissis s.p.a., che è fondato, e va accolto.

Si deve infatti convenire con la ricorrente allorchè essa, nel primo motivo, afferma l’ammissibilità in gara di Omissis e, quindi, la validità del fatturato specifico apportato alla stessa ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica di Omissis s.p.a.

In particolare, è documentato e non contestato che in data 1° ottobre 2014, Omissis, ovvero la ausiliaria cooptata dopo la –consentita, come detto- estromissione di Omissis, aveva depositato ricorso ex art. 161, comma 6°, L.F. debitamente pubblicato presso il Registro delle Imprese di Milano; che detto ricorso è stato dichiarato inammissibile per mancato accordo tra i creditori il 21 aprile 2016; ma che nella medesima data Omissis ha depositato un secondo ricorso per concordato preventivo, in forza del quale il Tribunale ha ammesso la società alla procedura il 3 novembre 2016, ed ha poi omologato il concordato con sentenza del 5 maggio 2017.

Ai sensi dell’art. 168 comma I della legge fallimentare, effetto della presentazione del ricorso per concordato preventivo -fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo- è quello per cui i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.

Come noto, la ratio del divieto di azioni esecutive individuali imposto dall’art. 168 della legge fallimentare, è quello di impedire ai creditori dell’imprenditore commerciale ammesso alla procedura l’esercizio o la prosecuzione delle azioni esecutive sul patrimonio del debitore; pertanto, sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori (Tribunale Massa 01 febbraio 2016).

Per tale ragione, l’adempimento dell’obbligo giuridico di non eseguire pagamenti al di fuori del concorso rende non illegittimo il comportamento tenuto dal debitore, il quale resta indenne, qualora il rapporto riguardi l’amministrazione finanziaria, dalle soprattasse-sanzioni ad esso inflitte in via amministrativa (Cassazione civile sez. trib. 10 novembre 2006 n. 24071).

Dalla certificazione dei carichi tributari pendenti in capo ad Omissis al 1° febbraio 2017, rilasciata dall’Agenzia delle Entrate e versata in atti dalla ricorrente il 7 giugno 2017, risulta l’esistenza di numerose cartelle di pagamento non onorate.

Si tratta di partite creditorie definitivamente accertate per inutile decorrenza dei termini di impugnazione o per avvenuto passaggio in giudicato della sentenza di rigetto dell’impugnazione della contribuente, come specificato nella stessa nota dell’Agenzia delle Entrate.

Per esse, pertanto, l’Agente della riscossione, in assenza di concordato preventivo, avrebbe dovuto procedere –dopo averle iscritte a ruolo- alla esecuzione forzata; ma gli è stato inibito di procedere in questo senso oltre che dal citato art. 168 della legge fallimentare anche dall’art. 90 del DPR n. 602\1973, per cui “Se il debitore è ammesso al concordato preventivo o all’amministrazione controllata, il concessionario compie, sulla base del ruolo, ogni attività necessaria ai fini dell’inserimento del credito da esso portato nell’elenco dei crediti della procedura”.

Sicchè, dovendo trovare soddisfazione nell’ambito della procedimento concordatario, le dette partite rientrano a pieno titolo nel divieto di azioni esecutive individuali e di pagamento fuori dal concorso cui risponde la norma invocata dalla ricorrente nel motivo in esame.

Ne deriva la fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo, in quanto Omissis, nel momento in cui ha preso a rivestire il ruolo di ausiliaria di Omissis s.p.a., ha non avrebbe potuto, né dovuto, assolvere ai carichi tributari definitivamente accertati a suo danno, ed ha rilasciato conforme (e quindi veritiera) dichiarazione.

Il motivo in esame, pertanto –assorbito il resto- deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’esclusione impugnata.

4. – La domanda risarcitoria deve invece essere respinta, attesa la mancanza di prova del danno asseritamente subito.

5. – In conclusione, il ricorso incidentale è infondato, e va respinto, mentre il ricorso principale è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), respinge il ricorso incidentale; accoglie il ricorso principale, e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Condanna le resistenti al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che complessivamente e forfertariamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila\00) oltre IVA, CPA, contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2017 […]

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