Azione avverso il silenzio amministrativo, presupposti

Consiglio di Stato sentenza n. 3420 28 luglio 2016

Presupposto processuale per l’esercizio dell’azione disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è che la controversia appartenga alla giurisdizione (normalmente di legittimità) del giudice amministrativo; ne rimangono escluse le contestazioni relative a posizioni di diritto soggettivo perfetto (con l’eccezione dei tassativi casi previsti dagli artt. 133 e 134 c.p.a.), mentre è indifferente il maggior o minore grado di discrezionalità riservato all’amministrazione.

Fermo rimanendo l’accertamento delle ordinarie condizioni dell’azione (interesse ad agire, titolo o legittimazione al ricorso, legitimatio ad causam), assume importanza centrale il riscontro dell’interesse ad agire che presuppone l’inadempimento dell’obbligo di provvedere; in linea generale, perché si radichi l’interesse è necessario che sia configurabile un obbligo di provvedere, un termine (officioso, perché individuato in via immediata dalla disciplina di settore, ovvero ritraibile dalla presenza di una istanza di parte non evasa nei termini direttamente o indirettamente divisati dall’art. 2, l. 241 del 1990) e la sua violazione.

L’obbligo di procedere a carico dell’amministrazione (e simmetricamente la legittimazione al ricorso della parte che agisce in giudizio) non si configura: I) in presenza di istanze illegali, emulative, manifestamente infondate o inammissibili (arg. adesso ex art. 2, co.1, l. n. 241 cit.); II) a fronte di provvedimenti inoppugnabili o in relazione ai quali si solleciti l’esercizio dell’autotutela;  III) in presenza di tutte le ipotesi di silenzio significativo (nelle quali l’omissione è legalmente equiparata ad un provvedimento espresso); IV) se l’ordinamento qualifica il termine entro cui deve essere adottato il provvedimento come perentorio: in tal caso, infatti, la sanzione è quella della perdita irrimediabile del potere di esercitare la funzione pubblica da parte dell’autorità rimasta inerte, circostanza questa che impedisce in radice l’esercizio dell’azione ex art. 117 c.p.a. anche per evitarne un (ab)uso strumentale ed elusivo dell’avvenuta estinzione del potere.

Il presupposto per la condanna ai sensi dell’art. 117 c.p.a. è il fatto che al momento della pronuncia del giudice perduri l’inerzia dell’Amministrazione inadempiente (e che dunque non sia venuto meno il relativo interesse ad agire); sotto tale angolazione si ritiene che:  d1) in linea generale, l’adozione di un provvedimento esplicito (in risposta all’istanza dell’interessato o in ossequio all’obbligo di legge), rende il ricorso o inammissibile per carenza originaria dell’interesse ad agire (se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso) o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (se il provvedimento intervenga nel corso del giudizio all’uopo instaurato); d2) permane, viceversa, la situazione di inerzia colpevole (e dunque il corrispondente interesse ad agire ex art. 117 c.p.a.), se l’amministrazione non conclude il procedimento (quale ne sia il contenuto) nel termine di riferimento ovvero se adotta un atto infra procedimentale o peggio soprassessorio; tanto nel decisivo presupposto che una tale attività non dà vita ad un autentico provvedimento ultimativo del procedimento che l’amministrazione ha l’obbligo di concludere ma un rinvio sine die.

 

Sulla compensazione delle spese di lite il giudice gode di ampia discrezionalità, salva l’ipotesi macroscopica di provvedimento abnorme, come nel caso di condanna alle spese della parte vittoriosa.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 3420 28 luglio 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza impugnata viene contestata da parte appellante recando la dichiarazione di cessata materia del contendere in assenza dei presupposti per adottare tale pronuncia in rito.

2. La controversia introdotta con il ricorso di primo grado ha riguardato l’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale intimata sull’atto di diffida e messa in mora del 3.10.2014.

Parte ricorrente ha notificato detto atto al Comune di Siamanna per chiedere la verifica dei presupposti di legge, e in assenza di tali presupposti, l’ adozione di provvedimenti inibitori, relativamente all’attività svolta in forza della DUAAP del 1 agosto 2013 nel locale denominato Omissis.

Tanto in ragione del fatto che da tale locale provenivano immissioni sonore che superavano la normale tollerabilità.

In particolare parte ricorrente ha chiesto:

– l’immediata e definitiva cessazione delle attività esercitate nel locale in difformità della DUAAP;

– l’intervento dell’ARPAS e della ASL per l’effettuazione di controlli sulle emissioni sonore;

– l’immediata rimozione dei tavolini posti sul marciapiede per essere a disposizione degli avventori del detto locale;

– l’avvio della procedura di adozione di ogni provvedimento utile affinchè nel locale l’attività in questione venisse effettuata senza recare molestie e danni per l’ambiente, ovvero, ricorrendone le condizioni, i provvedimenti sanzionatori previsti dalla normativa di riferimento.

Il Comune ha chiesto in primo grado il rigetto del ricorso deducendo che già prima della notifica dell’atto di diffida e messa in mora di parte ricorrente;

– aveva sollecitato l’intervento dell’ARPAS per la verifica delle immissioni sonore;

-aveva richiesto al tempo stesso, per l’accertamento dei fatti denunciati, chiesto l’intervento dei Carabinieri, i quali avevano rappresentato “che la problematica sia da ricercare nella soglia di tollerabilità soggettiva , …..non essendovi alcun’altra segnalazione”;

– aveva richiesto l’intervento della locale Questura che aveva accertato l’inesistenza di infrazioni sanzionabili;

– aveva incaricato la locale polizia municipale di operare ogni opportuno accertamento.

Inoltre successivamente il Sindaco:

– con nota n.4850 del 30 10.2014 aveva incaricato gli uffici comunali competenti di verificare il corretto utilizzo degli impianti di diffusione sonora utilizzati nel locale nonché la presenza di una sala gioghi non autorizzata, la sua conformità o difformità alla norme edilizie, la presenza di fumo di sigaretta all’interno del locale, lo stato di occupazione del suolo pubblico, la conformità dell’attività esercitata nel locale alla dichiarazioni DUAAP.

Il responsabile del servizio tecnico comunale come riportato nella nota n. 4993 del 6.11.2014, aveva accertato la conformità alla normativa urbanistica ed edilizia del locale utilizzato, il perfezionamento del titolo abilitativo ex artt. 16-32 L.R. n. 3/2008, la dichiarazione di non assoggettabilità dell’attività prevista a valutazione di impatto acustico, così come autocertificato dalla titolare del Omissis, la presenza di una regolare autorizzazione per l’occupazione del suolo pubblico.

L’ARPAS (dipartimento di Oristano) a dicembre del 2014, all’esito verifiche effettuate, evidenziava che il rumore proveniente dall’esercizio pubblico superava, nel periodo notturno, il “valore limite differenziale di immissioni”.

In ragione di ciò il Sindaco del Comune di Siamanna, giusta ordinanza n. 40 del 31.12.2014, imponeva al titolare del locale in questione la limitazione dell’attività dell’esercizio al solo periodo diurno dalle ore 06,00 alle ore 23,00.

3. Descritte nei termini che precedono le posizioni delle parti, la riforma della sentenza impugnata viene chiesta dalla parte appellante per le seguenti ragioni.

Il Comune avrebbe violato l’obbligo di pronunciarsi su tutto il contenuto dell’atto di diffida e messa in mora ed in particolare sulla verifica del contenuto della DUAAP presentata dal titolare del Omissis, avendo provveduto soltanto su tre, delle cinque richieste, in esso contenute.

In particolare, nessun provvedimento di inibizione dell’attività di intrattenimento svolta nel locale in parola in difformità della DUAAP presentata sarebbe stato adottato, con la conseguenza che, a causa della perdurante inerzia del Comune, gli appellanti continuerebbero a subire danni da attività illegittima non sanzionata in alcun modo; a nulla rileverebbe la circostanza, eccepita dal Comune, secondo cui ogni provvedimento sulla DUAAP rientrerebbe nella competenza dell’Unione dei Comuni, tanto più che quest’ultima non si è neppure costituita in giudizio e tanto meno ha adottato alcuno dei provvedimenti richiesti.

L’inibizione all’uso del locale, secondo la parte appellante, sarebbe stato in ogni caso un atto dovuto, avendo il suo titolare dichiarato il falso nella DUAAP per aver svolto un’attività di intrattenimento con strumenti di diffusione sonora per la quale non aveva alcun titolo; neppure sarebbe stato adottato alcun provvedimento sull’apertura non consentita della sala giochi, la cui illegittima presenza nel locale sarebbe stata sanata altrettanto illegittimamente.

Considerazioni analoghe vengono esposte sulla legittimità dell’occupazione del suolo pubblico, non avendo mai dimostrato il Comune che essa sarebbe condotta in forza del necessario titolo.

Sussisterebbero quindi, secondo parte appellante, tutte le condizioni per sanzionare l’attività svolta nel locale senza neppure la necessità di effettuare gli accertamenti tecnici sulla diffusione sonora, essendo quest’ultima, sin dall’origine attività, non prevista dal titolo né sanabile; né, diversamente da quanto eccepito dal Comune, potrebbe sostenersi l’impossibilità giuridica di sanzionare la contestata attività svolta per il fatto che si verserebbe tutt’al più in un’ipotesi di mancanza di autorizzazione e non di falsa dichiarazione.

Infine parte appellante contesta anche la compensazione delle spese del giudizio recata nella sentenza impugnata sul rilievo che proprio il prolungato silenzio dell’Amministrazione l’avrebbe costretta a promuovere il giudizio.

4. Il Comune appellato si è costituito in giudizio per chiedere il rigetto del gravame del quale ha argomentato l’infondatezza attraverso le critiche analiticamente svolte.

5. Entrambe le parti hanno presentato memoria di replica.

6. Nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. L’appello è infondato e va respinto.

7.1. La Sezione, sulla scorta dei principi elaborati dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; Sez. V, 4 agosto 2014, n. 4143; Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3561; Sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2511; Sez. V, 27 giugno 2012, n. 3787; Cons. giust. amm., 26 aprile 2012, n. 430; Cons. giust. amm., 19 aprile 2012, n. 396; Sez. V, 12 marzo 2010, n. 1468 e n. 1469; Sez. IV, 7 luglio 2009, n. 4351; Corte Cost., 17 luglio 2002, n. 355) relativa all’

obbligo di provvedere dell’amministrazione

, osserva che:

a) presupposto processuale per l’esercizio dell’azione disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è che la controversia appartenga alla giurisdizione (normalmente di legittimità) del giudice amministrativo; ne rimangono escluse le contestazioni relative a posizioni di diritto soggettivo perfetto (con l’eccezione dei tassativi casi previsti dagli artt. 133 e 134 c.p.a.), mentre è indifferente il maggior o minore grado di discrezionalità riservato all’amministrazione;

b) fermo rimanendo l’accertamento delle ordinarie condizioni dell’azione (interesse ad agire, titolo o legittimazione al ricorso, legitimatio ad causam), assume importanza centrale il riscontro dell’interesse ad agire che presuppone l’inadempimento dell’obbligo di provvedere; in linea generale, perché si radichi l’interesse è necessario che sia configurabile un obbligo di provvedere, un termine (officioso, perché individuato in via immediata dalla disciplina di settore, ovvero ritraibile dalla presenza di una istanza di parte non evasa nei termini direttamente o indirettamente divisati dall’art. 2, l. 241 del 1990) e la sua violazione;

c) l’obbligo di procedere a carico dell’amministrazione (e simmetricamente la legittimazione al ricorso della parte che agisce in giudizio) non si configura:

I) in presenza di istanze illegali, emulative, manifestamente infondate o inammissibili (arg. adesso ex art. 2, co.1, l. n. 241 cit.);

II) a fronte di provvedimenti inoppugnabili o in relazione ai quali si solleciti l’esercizio dell’autotutela;

III) in presenza di tutte le ipotesi di silenzio significativo (nelle quali l’omissione è legalmente equiparata ad un provvedimento espresso);

IV) se l’ordinamento qualifica il termine entro cui deve essere adottato il provvedimento come perentorio: in tal caso, infatti, la sanzione è quella della perdita irrimediabile del potere di esercitare la funzione pubblica da parte dell’autorità rimasta inerte, circostanza questa che impedisce in radice l’esercizio dell’azione ex art. 117 c.p.a. anche per evitarne un (ab)uso strumentale ed elusivo dell’avvenuta estinzione del potere;

d) il presupposto per la condanna ai sensi dell’art. 117 c.p.a. è il fatto che al momento della pronuncia del giudice perduri l’inerzia dell’Amministrazione inadempiente (e che dunque non sia venuto meno il relativo interesse ad agire); sotto tale angolazione si ritiene che:

d1) in linea generale, l’adozione di un provvedimento esplicito (in risposta all’istanza dell’interessato o in ossequio all’obbligo di legge), rende il ricorso o inammissibile per carenza originaria dell’interesse ad agire (se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso) o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (se il provvedimento intervenga nel corso del giudizio all’uopo instaurato);

d2) permane, viceversa, la situazione di inerzia colpevole (e dunque il corrispondente interesse ad agire ex art. 117 c.p.a.), se l’amministrazione non conclude il procedimento (quale ne sia il contenuto) nel termine di riferimento ovvero se adotta un atto infra procedimentale o peggio soprassessorio; tanto nel decisivo presupposto che una tale attività non dà vita ad un autentico provvedimento ultimativo del procedimento che l’amministrazione ha l’obbligo di concludere ma un rinvio sine die;

7.3. Alla luce di quanto precede il rigetto dell’appello discende;

– dalla intervenuta sanatoria dell’attività di intrattenimento svolta all’interno del locale Omissis che parte appellante invero, contesta con argomentazione del tutto generica, senza cioè indicare le ragioni giuridiche che ad essa si oppongono;

– dall’omessa impugnazione dell’ordinanza sindacale n. 40 del 31.12.2014 ( v. punto 5, dell’art. 117) c.p.a., emessa nei confronti del titolare del locale in questione, imponendogli di limitare l’attività dell’esercizio nel solo periodo diurno dalle 06,00 alle 23,00, essendosi verificato attraverso l’ARPAS che il superamento delle emissioni sonore si verifica solo nelle ore notturne;

– dal rigetto dell’argomento secondo il quale il Comune, una volta accertato che il titolo in possesso del titolare del locale in questione non supportava l’attività in esso svolta, avrebbe dovuto senz’altro annullare tale titolo, ciò presupponendo l’insanabilità dell’attività illegittima secondo un’affermazione in ordine alla cui condivisibilità si rimanda a quanto già osservato.

In ragione di quanto appena considerato anche la tesi di parte appellante, secondo la quale l’Amministrazione ha rimosso solo in parte la propria inerzia, non può trovare accoglimento.

A tal riguardo devesi aggiungere che alcun termine perentorio per provvedere è stato violato dall’Amministrazione comunale, mentre l’asserito persistere delle cause della lesione che parte appellante lamenta, allo stato e nel quadro fattuale e giuridico esposto, non può che trovare tutela dinanzi al giudice civile (art. 844 cod.civ.).

Infondata è ancora la doglianza di parte appellante rispetto alla omessa repressione dell’uso abusivo del suolo pubblico, essendo emerso che i relativi atti autorizzatori sono stati effettivamente rilasciati dal Comune, con la conseguenza che parte appellante era comunque onerata a richiederne l’annullamento, potendo ottenerne copia anche mediante l’esercizio del diritto di accesso.

Infine, appare senz’altro infondata la doglianza riguardante la compensazione delle spese di lite recata nella sentenza di primo grado, noto essendo che il giudice gode di ampia discrezionalità nello statuire al riguardo, salva l’ipotesi macroscopica di provvedimento abnorme, come nel caso di condanna alle spese della parte vittoriosa, ipotesi che non ricorre nel caso di specie.

L’appello in conclusione deve essere respinto.

Le spese del giudizio possono essere compensate ricorrendone giusti motivi da rintracciarsi nella peculiarità delle fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 […]

 

Precedente Art. 117 Codice del processo amministrativo Successivo Procedimento di esproprio