Azione di accertamento nel processo amministrativo, Tar Molise sentenza n. 473 27 novembre 2017 su azione generale di accertamento e potere regolamentare dell’Amministrazione: inammissibile | Non è ammissibile l’azione volta ad ottenere la declaratoria dell’obbligo della Regione Molise di dare esecuzione all’art. 8, comma 1, della legge n. 36/2001 (esercizio di potere non provvedimentale), individuando i siti di trasmissione degli impianti per telefonia mobile realizzando un catasto delle sorgenti, ponendo in essere tutte le necessarie azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3 comma 1 lett. d) della legge n. 36/2001

Azione di accertamento nel processo amministrativo, Tar Molise sentenza n. 473 27 novembre 2017:

In sede di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non può trovare spazio la domanda di accertamento di un diritto dei ricorrenti relazionabile a un obbligo dell’Amministrazione che ha riguardo all’esercizio di poteri non provvedimentali (nella specie quelli relativi all’esecuzione delle attività di cui all’art. 8, comma 1 della legge 36 2001).

In questa sede, le posizioni soggettive accertabili in via diretta sono soltanto quelle qualificabili come interessi legittimi e, comunque, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010), in sede di giurisdizione generale di legittimità è preclusa al giudice amministrativo l’emanazione di sentenze di mero accertamento, quale che sia la natura della situazione per la quale si agisce in giudizio (interesse legittimo o diritto soggettivo) e quale che sia l’attività, discrezionale o vincolata, esercitata dall’Amministrazione per pervenire all’emanazione del provvedimento impugnato o invocato.

Né è ammissibile un’istanza di nomina di un commissario “ad acta” del T.a.r. che proceda all’adozione dei provvedimenti ritenuti necessari dai ricorrenti (ex art. 8 della legge n. 36/2001), in assenza del presupposto giudizio di ottemperanza o di un ricorso avverso il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione.

…Il gravame in esame*, peraltro, non può essere qualificato, in senso sostanziale, come ricorso avverso il silenzio, ex artt. 31 e 117 c.p.a., poiché – al di là dei profili formali e procedurali di cui all’art. 87 c.p.a. – è mancata “ab initio” un’istanza rivolta a Regione e Presidenza del Consiglio dei Ministri intesa ad ottenere i provvedimenti sostitutivi o regolamentari qui richiesti.

Peraltro, se è vero che le Regioni devono adeguarsi, nell’esercizio della loro potestà legislativa, ai principi sanciti dalla riforma del titolo V della Costituzione, qui l’intervento regionale investirebbe un ambito di materia interferente con le competenze dello Stato, coinvolgendo trasversalmente materie soggette a competenza esclusiva statale (come l’ambiente) o concorrente (come l’ordinamento delle telecomunicazioni e il governo del territorio). Trattandosi, peraltro, di materia in larga misura devoluta alla competenza legislativa e regolamentare, in ogni caso non presidiata da appositi termini, sulla quale ha inciso la riforma del Titolo V della Costituzione, il ricorso è anche inammissibile per inutilità del chiesto provvedimento giudiziale, poiché – con riguardo al tenore delle richieste – si tratterebbe di indurre la Regione Molise (con poteri che il giudice amministrativo non possiede) a uniformarsi ai contenuti dell’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2001 e, quanto alle competenze statali, di stimolare l’adozione del regolamento di cui all’art. 17 della legge n. 400/1988….

In materia di azione di accertamento nel processo amministrativo vedi anche:

Processo amministrativo, domanda di accertamento pura, Tar Lazio sentenza n. 10982 3 novembre 2017: non ammissibile.

Vedi anche:

Rideterminazione urbanistica area, obbligo di provvedere, discrezionalità

Sospensione diniego, obbligo di provvedere, silenzio assenso

Silenzio-rifiuto solo se sussiste obbligo di provvedere

 

Tar Molise sentenza n. 473 27 novembre 2017

* L’oggetto dell’impugnativa

“per l’annullamento

previa sospensione cautelare,

dei seguenti atti: 1) il permesso di costruire n. 5/12 del 06.06.12 rilasciato dal Comune di Tavenna per l’installazione di una Radio Base sul lastrico solare dell’edificio comunale; 2) la delibera di Giunta Comunale n. 36 del 18.4.12; 3) il contratto di concessione del diritto di superficie rep. n. 42/12 del 09.05.12; 4) la nota dell’ASReM n. 66/IP del 12.1.2012; 5) la nota dell’ARPA prot. 3902 del 25.5.12, 6) tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

nonché per la declaratoria dell’obbligo della Regione Molise di dare esecuzione all’art. 8, comma 1, della legge n. 36/2001, individuando i siti di trasmissione degli impianti per telefonia mobile, realizzando un catasto delle sorgenti, ponendo in essere tutte le necessarie azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3 comma 1 lett. d) della legge n. 36/2001; in via subordinata, per la declaratoria dell’obbligo della Presidenza del Consiglio dei Ministri ad esercitare i poteri sostitutivi di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 112/2008, anche mediante la nomina di un commissario “ad acta”; in via ulteriormente subordinata, per la nomina di un commissario “ad acta” del T.a.r. che proceda all’adozione dei provvedimenti necessari ex art. 8 della legge n. 36/2001;”

Il fatto

“I – Con la deliberazione di Giunta comunale n. 36 del 18.04.2012, il Comune di Tavenna – in relazione alla nota prot. n. 151 del 13.1.2012, con la quale la Omissis S.p.A. manifestava l’intenzione di installare una stazione radio base di telefonia mobile sul piano di copertura dell’edificio comunale, sito in viale Omissis n. omissis (omissis) – dopo aver concordato e riposizionato l’ubicazione dell’intervento, disponeva di approvare lo schema di convenzione per la concessione del diritto di superficie sul lastrico solare dell’edificio comunale, in favore della società Omissis S.p.A., nonché di incaricare il responsabile del Servizio tecnico comunale di adottare gli atti consequenziali e sottoscrivere la convenzione, subordinando espressamente la validità della procedura di autorizzazione dell’installazione della Omissis S.p.A., all’acquisizione dei prescritti pareri e assensi di legge. Il contratto di concessione del diritto di superficie sull’edificio comunale veniva stipulato tra il Comune di Tavenna e la Omissis S.p.A. in data 9.5.2012. Nelle date 30.05.2012 e 4.4.2012, pervenivano al Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Tavenna rispettivamente il parere dell’ARPA Molise sull’impatto elettromagnetico dell’impianto e quello della ASReM in materia igienico-sanitaria, entrambi non ostativi all’esecuzione dell’intervento in questione. Il responsabile tecnico del Comune di Tavenna rilasciava, quindi, alla Omissis S.p.A. il permesso di costruire n. 5/2012 per la realizzazione della Stazione Radio Base, pur in assenza di un regolamento comunale per l’insediamento territoriale degli impianti di telefonia mobile. Agli inizi del mese di luglio 2012, alcuni cittadini di Tavenna notavano il cantiere di realizzazione della stazione radio base sul palazzo municipale, alquanto vicino a punti sensibili quali scuole, chiese, ambulatori medici, farmacia, ufficio postale, nonché ad abitazioni private, tra cui quelle di alcuni dei ricorrenti. Ne è nato un comitato spontaneo di cittadini che, acquisita la documentazione dal Comune di Tavenna, è insorto dinanzi a questo T.a.r., con il ricorso notificato il 25.9.2012 e depositato il 28.9.2012, al fine di impugnare i seguenti atti: 1) il permesso di costruire n. 5/12 del 6.6.2012 rilasciato dal Comune di Tavenna per l’installazione di una Radio Base sul lastrico solare dell’edificio comunale; 2) la delibera di Giunta Comunale n. 36 del 18.4.2012; 3) il contratto di concessione del diritto di superficie rep. n. 42/12 del 9.5.2012; 4) la nota dell’ASReM n. 66/IP del 12.1.2012; 5) la nota dell’ARPA prot. 3902 del 25.5.2012, 6) tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

I ricorrenti chiedono, altresì, la declaratoria dell’obbligo della Regione Molise di dare esecuzione all’art. 8, comma 1, della legge n. 36/2001, individuando i siti di trasmissione degli impianti per telefonia mobile, realizzando un catasto delle sorgenti, ponendo in essere tutte le necessarie azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3 comma 1 lett. d) della legge n. 36/2001. In via subordinata, chiedono la declaratoria dell’obbligo della Presidenza del Consiglio dei Ministri ad esercitare i poteri sostitutivi di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 112/2008, anche mediante la nomina di un commissario “ad acta”. In via ulteriormente subordinata, chiedono la nomina di un commissario “ad acta” del T.a.r. che proceda all’adozione dei provvedimenti necessari ex art. 8 della legge n. 36/2001.

I ricorrenti deducono i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990, come modificata ed integrata dalle leggi nn. 15/2005 e 80/2005 (artt. 2 e 3); violazione e falsa applicazione della legge quadro n. 36/2001 sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (arti. 1, 3, 4, 5, 8, 9); violazione art. 146 della legge n. 42/2004; violazione e falsa applicazione della legge regionale n. 20/2006; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione; 2) violazione dell’art. 8 legge quadro n. 36/2001 sulle competenze della Regione; 3) violazione della L.R. n. 20/2006 sulla tutela della popolazione dall’inquinamento elettromagnetico generato da impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi, inadempienza dell’amministrazione regionale e comunale; 4) violazione dell’art. 4 della legge-quadro n. 36/2001, sulle competenze dello Stato; 5) violazione dell’art. 5 D.Lgs. n. 112/98, sui poteri sostitutivi dello Stato.

Con successiva memoria, i ricorrenti ribadiscono e precisano le loro deduzioni e conclusioni.

Si costituiscono, congiuntamente, la Regione Molise e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, per resistere nel giudizio. Deducono, anche con successive note di udienza, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Si costituisce la società controinteressata Omissis, chiedendo, anche con due successive memorie, la reiezione del ricorso.

Con ordinanza collegiale n. 582/2012, sono disposti incombenti istruttori, nella specie una verificazione tecnica, della quale è incaricata l’ARPA Molise. I quesiti a cui il verificatore tecnico risponde sono i seguenti: 1) se l’installazione contestata sia munita di tutte le autorizzazioni e/o assensi prescritti dalla vigente normativa; 2) se i campi elettromagnetici della stazione radio base possano recare nocumento ai residenti della zona; 3) se le dette emissioni, anche in astratto in relazione alle caratteristiche tecniche dell’impianto, possano essere più elevate di quelle consentite nel centro abitato; 4) se siano in tutto rispettate, nella specie, le previsioni e le prescrizioni del D.M. 10.9.1998 n. 381.

All’udienza del 22 novembre 2017, la causa è introitata per la decisione.”

La decisione dei giudici

“III – Il ricorso è in parte inammissibile, in parte infondato.

IV – L’esito della verificazione tecnica disposta da questo T.a.r. rassicura circa la non nocività e la non pericolosità per la salute pubblica del contestato impianto della stazione radio base della Omissis S.p.A., ma le ragioni del respingimento del ricorso risiedono nell’accertata infondatezza dei motivi di esso e nell’accertata parziale inammissibilità del “petitum”.

V – In sede di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, non può trovare spazio la domanda di accertamento di un diritto dei ricorrenti relazionabile a un obbligo della Regione Molise di dare esecuzione all’art. 8, comma 1, della legge n. 36/2001; né trova spazio la domanda di accertamento dell’obbligo della Presidenza del Consiglio dei Ministri di esercitare i poteri sostitutivi di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 112/2008, anche mediante la nomina di un commissario “ad acta”.

In questa sede, le posizioni soggettive accertabili in via diretta sono soltanto quelle qualificabili come interessi legittimi e, comunque, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010), in sede di giurisdizione generale di legittimità è preclusa al giudice amministrativo l’emanazione di sentenze di mero accertamento, quale che sia la natura della situazione per la quale si agisce in giudizio (interesse legittimo o diritto soggettivo) e quale che sia l’attività, discrezionale o vincolata, esercitata dall’Amministrazione per pervenire all’emanazione del provvedimento impugnato o invocato (cfr.: T.a.r. Campania Napoli V, 11.1.2013 n. 276).

Né, tampoco, è ammissibile un’istanza di nomina di un commissario “ad acta” del T.a.r. che proceda all’adozione dei provvedimenti ritenuti necessari (ex art. 8 della legge n. 36/2001), in assenza del presupposto giudizio di ottemperanza o di un ricorso avverso il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione.

Il gravame in esame, peraltro, non può essere qualificato, in senso sostanziale, come ricorso avverso il silenzio, ex artt. 31 e 117 c.p.a., poiché – al di là dei profili formali e procedurali di cui all’art. 87 c.p.a. – è mancata “ab initio” un’istanza rivolta a Regione e Presidenza del Consiglio dei Ministri intesa ad ottenere i provvedimenti sostitutivi o regolamentari qui richiesti.

Peraltro, se è vero che le Regioni devono adeguarsi, nell’esercizio della loro potestà legislativa, ai principi sanciti dalla riforma del titolo V della Costituzione, qui l’intervento regionale investirebbe un ambito di materia interferente con le competenze dello Stato, coinvolgendo trasversalmente materie soggette a competenza esclusiva statale (come l’ambiente) o concorrente (come l’ordinamento delle telecomunicazioni e il governo del territorio). Trattandosi, peraltro, di materia in larga misura devoluta alla competenza legislativa e regolamentare, in ogni caso non presidiata da appositi termini, sulla quale ha inciso la riforma del Titolo V della Costituzione, il ricorso è anche inammissibile per inutilità del chiesto provvedimento giudiziale, poiché – con riguardo al tenore delle richieste – si tratterebbe di indurre la Regione Molise (con poteri che il giudice amministrativo non possiede) a uniformarsi ai contenuti dell’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2001 e, quanto alle competenze statali, di stimolare l’adozione del regolamento di cui all’art. 17 della legge n. 400/1988.

VI – Per quanto concerne il merito della questione, i motivi del ricorso sono inattendibili e infondati.

VII – Invero, come già osservato, la verificazione tecnica, disposta in via istruttoria da questo T.a.r., ha accertato che i valori di campo elettromagnetico stimato, risultati nelle misurazioni esperite, sono conformi ai limiti stabiliti dal DPCM 8 luglio 2003 (pubblicato in GU n. 199 del 28.8.2003), né si evincono aspetti di non conformità in ordine alla prescrizioni e previsioni di cui al DM 10.9.1998 n. 381, né si rilevano nella fattispecie carenza procedimentali o altri profili di violazione di legge o eccesso di potere.

Invero, in sede procedimentale, il Comune ha chiesto alla società Omissis di spostare la collocazione della stazione radio base in un’area comunale ritenuta conforme e adeguata, dal punto di vista urbanistico, ambientale e delle precauzioni antisismiche. È stata altresì verificata la conformità dell’intervento e gli esiti istruttori acquisiti sia nella fase procedimentale amministrativa, sia in quella processuale (la relazione del verificatore tecnico), non hanno fatto emergere alcuna controindicazione di natura urbanistica, paesaggistica, ambientale all’insediamento della stazione radio base in argomento. Non sussiste, pertanto alcuna violazione o errata applicazione della normativa di settore (legge quadro n. 36/2001 e legge regionale n. 20/2006, sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), né alcuna carenza di motivazione dei provvedimenti impugnati, né sussiste la dedotta violazione dell’art. 146 della legge n. 42/2004, in materia paesaggistica.

Un motivato parere sanitario della ASReM n. 66/IP del 12.1.2012 (qui impugnato, senza che la detta Azienda sia stata evocata in giudizio) fa escludere altresì l’ipotesi di nocumento alla salute.

VIII – Se è vero che la Regione Molise, a tenore dell’art. 14 della L.R. n. 20/2006, avrebbe dovuto, entro 60 giorni dalla pubblicazione della legge, pianificare i siti per la localizzazione degli impianti radioelettrici, per telefonia mobile e per radiodiffusione, è altresì vero che – non avendo la Regione ottemperato a detto obbligo di pianificazione – il quadro di riferimento per le scelte di localizzazione degli impianti resta quello definito dalla stessa citata normativa regionale n. 20/2006, la quale individua quattro diverse tipologie di zone: 1) le c.d. “aree sensibili” (ospedali, scuole, residenze per anziani, parchi e strutture che ospitano bambini); 2) le “zone a installazione condizionata” (centri storici, zone sottoposte a vincoli); 3) le “zone di attrazione” (aree industriali e a bassa densità abitativa); 4) le “zone neutre” (le aree residuali). Invero, il luogo dell’installazione in esame può essere considerato come “zona a installazione condizionata”. A tenore dell’art. 15 della citata L.R. n. 20/2006, nelle “aree sensibili”, l’installazione di impianti può essere soggetta a specifici accordi tra l’ente locale e i gestori o i proprietari degli impianti, secondo quanto previsto al comma 4 per le zone di installazione condizionata. “Il Comune, all’interno delle zone di installazione condizionata, può rilasciare l’autorizzazione, concordando con i gestori o i proprietari degli impianti le modalità di installazione degli impianti, prevedendo prescrizioni, eventualmente definibili all’interno di un prontuario orientativo”. Nel caso di specie, risulta che il Comune abbia opportunamente orientato la scelta del sito ed abbia fornito prescrizioni sulle modalità di installazione dell’impianto. Infatti – come evidenziato dalla società controinteressata nella sua memoria di costituzione – essendo la stazione sopraelevata (ad oltre 20 metri di altezza da terra) e propagandosi le emissioni dell’antenna in orizzontale, gli edifici e le zone circostanti il municipio non sono interessati dalle emissioni elettromagnetiche, se non in una misura minima che consente di escludere pericoli per la salute, come peraltro asseverato dall’ARPA Molise nel suo parere e nella perizia di verificazione disposta da questo Tribunale. In tal modo, si può ritenere che il Comune – orientando la scelta del sito – abbia assolto all’obbligo di cui al citato art. 15, comma 4, della L.R. n. 20/2006.

IX – Il potere regolamentare dei Comuni, di cui all’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 – che peraltro può essere esercitato anche in assenza del previo intervento regionale o statale, considerato che il principio costituzionale di sussidiarietà postula che le funzioni amministrative siano esercitate dal livello di potere prossimo al territorio e ai cittadini – deve essere precipuamente finalizzato ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile (cfr.: T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 5.6.2006 n. 3172; idem 20.7.2005, n. 3775). Sennonché, detto potere regolamentare non potrebbe essere inteso a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, a tutela della salute pubblica. Stando a un prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, è da reputarsi illegittimo un regolamento comunale – adottato ai sensi dell’art. 8, comma 6, legge n. 36/2001 – qualora l’ente territoriale si sia posto quale obiettivo quello di preservare la salute umana dalle emissioni elettromagnetiche promananti da impianti di radiocomunicazione (ad esempio attraverso il divieto di localizzazione in alcune zone o la fissazione di distanze minime delle stazioni radio base da particolari tipologie d’insediamenti abitativi), essendo tale materia esclusivamente attribuita alla legislazione concorrente Stato-Regioni (cfr.: Cons. Stato VI, 6.9.2010 n. 6473).”

Sulle spese

“X – In conclusione, il ricorso non può essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.”

 

 

Precedente Mose di Venezia, commissariamento consorzio, Consiglio di Stato sentenza n. 5563 27 novembre 2017 su obbligo accantonamento in apposito fondo dell’utile d’impresa derivante dall’esecuzione del contratto commissariato: estensibile anche agli utili spettanti alle imprese che eseguono i lavori per conto del concessionario, con il quale sono consorziate. Successivo Mobilità enti locali, Consiglio di Stato sentenza n. 5577 28 novembre 2017 in materia di somme percepite da un Comune a titolo di contributo mobilità, in particolare sul termine di decorrenza della prescrizione dell’azione per il recupero dell’indebito oggettivo intrapresa dal Ministero dell’Interno: la fattispecie che legittima l’azione di recupero è condizionata alla comunicazione dell’elenco del personale che, trasferito a seguito di mobilità, sia cessato dal servizio nell’anno precedente