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Bando di gara offerta economicamente più vantaggiosa, Consiglio di Stato sentenza n. 5781 7 dicembre 2017 su parametri punteggio negli appalti (con riguardo a gara appalto offerta economicamente più vantaggiosa): l’oggetto e i criteri di attribuzione degli appalti pubblici devono essere chiaramente definiti fin dalla fase dell’avvio della procedura di aggiudicazione ed è preclusa alla Commissione di gara la specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte

Bando di gara offerta economicamente più vantaggiosa – parametri punteggio appalti – Consiglio di Stato sentenza n. 5781 7 dicembre 2017:

L’oggetto e i criteri di attribuzione degli appalti pubblici devono essere chiaramente definiti fin dalla fase dell’avvio della procedura di aggiudicazione.

Un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare sottocriteri che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

 

E’ preclusa alla Commissione di gara la specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poiché tale modus procedendi è contrario alle norme generali vigenti poste a tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti. L’acquisita conoscenza delle offerte costituisce elemento potenzialmente deviante, in quanto mette in condizione la Commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.

 

La fissazione di criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, di un punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, deve rispettare due limiti: il limite temporale fondamentale costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.

Bando di gara offerta economicamente più vantaggiosa e simili, vedi anche:

Offerta economicamente più vantaggiosa nuovo codice appalti

Gara appalto offerta economicamente più vantaggiosa vecchio codice:

Criterio offerta economicamente più vantaggiosa, art. 84 d.lgs. 163/2006

Altre sentenze di interesse:

Valutazione offerte anomale

Gare d’appalto pubbliche, valutazione offerte: punteggio numerico è sufficiente motivazione

Gare e limiti sindacato giurisdizionale sull’offerta tecnica

Campionatura: lex specialis può prevederla quale elemento essenziale dell’offerta tecnica

 

CdS Sent. n. 5781 7 dicembre 2017

Il fatto e le contestazioni

“L’azienda ospedaliera S. Andrea ha indetto una gara a procedura aperta per l’affidamento, ai sensi dell’art. 83 del decreto legislativo n. 163 del 2006, del servizio quinquennale (rinnovabile di due bienni fino ad un massimo di 9 anni) di gestione del bar aziendale. Il criterio di aggiudicazione è stato individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con i punteggi così suddivisi: 40 punti qualità tecnica; 60 punti elemento prezzo. L’offerta tecnica è stata ripartita in due parametri, “relazione alimenti e bevande” e “relazione organizzazione del lavoro”, per ciascuno dei quali è stata prevista l’attribuzione di 20 punti. Non sono stati previsti nel bando ulteriori sottocriteri.

2. Nel corso della terza seduta la commissione di gara ha scomposto i due parametri dell’offerta tecnica in tre sottovoci; successivamente ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche e ha attribuito una serie di giudizi di natura qualitativa (da sufficiente ad ottimo) in relazione a ciascuna sottovoce, per poi convertire i giudizi qualitativi in punteggi quantitativi. All’esito di tale procedura la ditta Omissis ha ottenuto il punteggio massimo per entrambi i parametri, dunque 40 punti, mentre la società Omissis S.p.a. ha conseguito 30 punti.

3. Nella successiva seduta sono state aperte le buste contenenti l’offerta economica e alla Omissis è stato attribuito il punteggio massimo (60 punti), mentre alla Omissis sono stati assegnati 46,84 punti.

Dunque, è risultata vincitrice la Omissis per oltre tre punti di scarto sulla seconda classificata.

4. Quest’ultima è insorta impugnando il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, sulla scorta dei seguenti motivi di doglianza:

a) violazione dell’art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006, nella parte in cui la commissione di gara avrebbe illegittimamente provveduto alla definizione di sottocriteri e subpunteggi di valutazione;

b) violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità nella parte in cui i parametri qualitativi di valutazione (da sufficiente ad ottimo) sarebbero stati individuati soltanto in seguito all’apertura ed alla lettura delle offerte tecniche;

c) eccesso di potere per irrazionalità ed incongruità del criterio utilizzato per procedere alla conversione dei giudizi qualitativi in punteggi quantitativi e numerici;

d) violazione dell’art. 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nella parte in cui la stazione appaltante non avrebbe attivato il prescritto giudizio di anomalia dell’offerta economica.

5. Con la sentenza qui appellata n. 5971/2017, il Tar per il Lazio ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di aggiudicazione, sulla base della ritenuta fondatezza del primo, del secondo e del terzo motivo di censura.

5.1. In relazione al primo motivo ha osservato che nella seduta del 21 ottobre 2016 (cfr. verbale n. 3) la commissione ha introdotto, in relazione al parametro di cui al punto 10.2.del Capitolato Speciale d’Appalto, tre “sottoparametri” (“qualità prodotti e fornitori; varietà menù; organizzazione servizio”), integranti veri e propri “sottocriteri diversi ed ulteriori rispetto a quelli già previsti nella documentazione di gara, di carattere oggettivo e direttamente correlati alla prestazione contrattuale”. Hanno osservato in tal senso i giudici del primo grado che “in nessuna parte del richiamato capitolato, laddove viene descritto il parametro in questione, si parla di qualità del servizio e dei prodotti nonché di varietà ed organizzazione del servizio stesso”; e che quindi sussiste la violazione dell’art. 83 comma 4 d.lgs. 163/2006, per avere la Commissione “nel corso dei propri lavori e dunque all’indomani della pubblicazione degli atti di gara, .. inappropriatamente integrato i parametri di giudizio (o quanto meno il primo di essi) mediante la indicazione di veri e propri sottocriteri di valutazione”.

5.2. Con riguardo al secondo motivo, il Tribunale – facendo richiamo al verbale n. 3 – ha osservato che “soltanto dopo la “analisi delle offerte tecniche presentate dalle Ditte”, e dunque chiaramente dopo l’apertura delle relative buste, la commissione ha .. introdotto, in relazione a ciascuna delle tre sottovoci del parametro 1 e delle tre sottovoci del parametro 2, i criteri di attribuzione dei singoli giudizi qualitativi, criteri individuati mediante le seguenti espressioni: sufficiente, discreto, distinto ed ottimo”.

Su questa premessa ha quindi ritenuto violato il principio secondo cui la specificazione dei criteri di valutazione e di giudizio deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste.

5.3. Quanto al terzo motivo e, quindi, con riguardo al criterio utilizzato per procedere prima all’individuazione del peso di ciascuna delle sottovoci e poi alla conversione dei giudizi qualitativi in punteggi quantitativi e numerici – il Tar per il Lazio ha ritenuto che il criterio di conversione da giudizio di qualità a punteggio numerico non solo non è stato esplicitato nei tempi e nelle sedi previste (id est, nel bando di gara) “ma si rivela altresì congegnato, in effetti, in modo del tutto oscuro ed incomprensibile”.

6. Con deliberazione n. 571 del 8 giugno 2017 (oggetto di distinta impugnativa innanzi al Tar del Lazio), l’Amministrazione ha provveduto a dare ottemperanza alla sentenza n. 5971/2017, procedendo all’annullamento della delibera di aggiudicazione della gara e di tutti gli atti impugnati connessi e conseguenti.

7. La Omissis S.p.a. ha impugnato la pronuncia di primo grado n. 5971/2017 formulando avverso la stessa le seguenti censure d’appello:

Errore nel giudicare della sentenza appellata: insussistenza della violazione dell’art. 83, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’art. 53 della direttiva 2004/18/CE, dei principi di trasparenza e di concorrenza, delle linee guida di cui alla determinazione ANAC 24.11.2011 n. 7, dei principi di proporzionalità e congruenza, dell’allegato P al D.P.R. n. 207/2010.

A parere dell’appellante, la Commissione, lungi dall’adottare dei subcriteri non previsti, avrebbe semplicemente offerto una puntuale e minuziosa motivazione della propria valutazione delle offerte tecniche, senza discostarsi dai parametri fissati nella lex specialis, ma individuando sottoparametri sintetici delle categorie previste sub 1 e 2 dal citato art. 10.2 del Capitolato di appalto.

Quanto alle formule “ottimo”, “distinto”, “sufficiente” etc., esse recherebbero la mera rilevazione dei contenuti presenti nelle relazioni tecniche presentate dai concorrenti: si tratterebbe, dunque, di mere espressioni ad uso interno della commissione, che non si sono tradotte affatto in un subcriterio di valutazione, né in un sistema di attribuzione del punteggio, valendo al contrario quale tecnica utilizzata per mera comodità espositiva al fine di consentire un’ulteriore puntualizzazione delle logiche di attribuzione dei 40 punti.

[…]

DIRITTO

1. A mente dell’articolo 10.2, Capitolato speciale di appalto, ai fini dell’attribuzione dei 40 punti qualità, i concorrenti dovevano inserire nella busta n° 2 (“Documentazione Tecnica”), una relazione tecnica suddivisa in due sottosezioni (rectius, sottoparametri) ciascuna delle quali valida per attribuire ai concorrenti fino ad un massimo di 20 punti.

1.1. Nel specifico, la relazione da formulare ai fini dell’assegnazione del punteggio qualità era articolata come segue:

(i) relazione tecnico – illustrativa recante la descrizione: (a) “degli alimenti e delle bevande che si intendono somministrare, con particolare riferimento a quelli bio e a quelli dietetici”; (b) “degli alimenti dolci e salati per celiaci dichiarati senza glutine”; (c) “delle procedure relative alla preparazione dei prodotti presso il centro produttivo individuato e quelle relative al loro confezionamento, trasporto, conservazione nonché la fase per l’eventuale riscaldamento degli alimenti secondo il sistema HCCP” etc.; (d) “le modalità e le tecniche utilizzate per gli interventi di pulizia quotidiana e periodica dei locali”; (e) “le attività di sanificazione, disinfezione e disinfestazione dei locali e degli impianti, delle attrezzature e degli arredi, con la relativa frequenza”. A tale relazione era attribuito un massimo di 20 punti;

(ii) relazione sull’organizzazione del lavoro del personale contenente l’indicazione: (a) “del layout degli arredi con cui la ditta intendeva arredare il bar”; (b) “della consistenza numerica e specializzazione del personale che si intendeva impiegare nella gestione del servizio con indicazione degli orari e dello schema di turnazione tipo, indicando il numero minimo degli operatori addetti al turno”; (c) “del programma di formazione e di aggiornamento del personale”; (d) “del sistema di verifiche e di controlli da adottare nell’esecuzione del servizio”. A tale relazione era attribuito un massimo di 20 punti.

1.2. Nella seduta del 21.10.2016 (verbale n. 3), la Commissione ha proceduto a scoporre ciascuno dei due parametri tecnici (compendiati nelle due richiamate relazioni) in tre “sottoparametri”.

In particolare, il primo parametro è stato scomposto nei tre seguenti sottoparametri: “qualità prodotti e fornitori; varietà menù; organizzazione servizio”.

1.3. Il confronto tra questi ultimi e gli elementi tecnici evidenziati nella relazione tecnico-illustrativa riferita al primo parametro, fa emergere, tuttavia, dei profili di discordanza, quantomeno con riferimento alle voci “varietà del menù” e “organizzazione servizio”.

Della prima l’art. 10.2. del capitolato non fa menzione alcuna, facendo esclusivo riferimento ad “alimenti e bevande” e giammai ai “pasti”, il che induce a ritenere che oggetto di valutazione fossero le sole materie prime e non la tipologia di composizioni (o menù) dagli stessi ricavabili. Giustificazione logica di tale impostazione si trae dal fatto che la durata novennale del rapporto avrebbe reso incongrua una richiesta di indicazione di menù valida per tutto il lasso temporale di gestione del servizio.

Anche la voce “organizzazione servizio” appare sostanzialmente difforme rispetto alle indicazioni del capitolato, essendo le stesse incentrate sulle procedure di preparazione, conservazione e trasporto dei pasti (sotto il profilo della sicurezza alimentare) e sulle correlate modalità di sanificazione e di pulizia dei locali.

1.4. Le difformità riscontrate rendono ragione della ravvisata violazione dell’art. 83 comma 4, d.lgs. 163/2006, tenuto conto sia della disomogeneità dei subcriteri rispetto ai richiamati contenuti della legge di gara; sia del frangente temporale nel quale gli stessi sono stati enucleati, ovvero in epoca successiva alla pubblicazione del bando e alla presentazione delle offerte tecniche.”