Campionatura: lex specialis può prevederla quale elemento essenziale dell’offerta tecnica

Tar Lombardia sentenza n. 1598 10 agosto 2016

La campionatura rispecchia la sola ed esclusiva funzione di illustrare, in modo esemplificativo e non tassativo, il contenuto dell’offerta tecnica, comprovando le capacità tecniche dell’impresa concorrente, e quindi di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile e non già inammissibile.

Se la campionatura ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, come da previsione della lex specialis, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura.

Se di regola la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara e trova referente normativo nell’art. 42, comma 1, lett. l), del d.l.vo n. 163 del 2006,  ciò non toglie che la lex specialis possa prevedere, secondo le valutazioni compiute dalla stazione appaltante nel predisporla, un diverso ruolo della campionatura, individuandola come un elemento essenziale dell’offerta, funzionale alla sua completezza e necessaria per l’apprezzamento dei profili qualitativi che integrano i criteri di valutazione. Ciò, ovviamente, non significa che il campione sia sempre e comunque un aspetto essenziale dell’offerta, ma solo che la stazione appaltante può individuarlo come tale.  Questa situazione si verifica allorché la lex specialis non configura la campionatura semplicemente come un elemento di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello di fatto consegnato in sede esecutiva, con conseguente rilevanza ai fini della valutazione dell’esatto adempimento contrattuale, ma appunto la individua come un elemento essenziale dell’offerta, perché in relazione ad essa viene effettuato, in tutto o in parte, l’apprezzamento degli aspetti qualitativi dei prodotti, con relativa assegnazione dei punteggi. Insomma, l’inerenza o meno della campionatura al contenuto dell’offerta, con le conseguenze che ne derivano in ordine al dovere di acquisirla in seduta pubblica o meno, deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara e non in via generale ed astratta.

 

…Una volta chiarito che la campionatura è, nella gara in esame, un elemento essenziale dell’offerta, è evidente che la sua acquisizione doveva avvenire in seduta pubblica, in coerenza con i principi di pubblicità posti dal diritto comunitario e nazionale.

Da tempo la giurisprudenza ha precisato che il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario e interno; in tal senso rilevano sia il richiamo, all’art. 97 della Costituzione e alle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui è scaturito il Codice italiano dei contratti pubblici – le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza” – sia il riferimento al d.l.vo n. 163 del 2006, che, nel recepire le Direttive ricordate, all’art. 2, comma 1, specifica il precetto comunitario imponendo che l’aggiudicazione degli appalti pubblici avvenga nel rispetto del principio, oltre che di trasparenza, di “pubblicità con le modalità indicate dal presente codice”.

Pertanto, seppure il d.l.vo n. 163/2006 non enuncia direttamente alcuna regola specifica in materia di svolgimento delle sedute di gara, nondimeno la giurisprudenza ha precisato che si deve comunque svolgere in pubblico la verifica della integrità di tutti i plichi contenenti l’offerta presentata, con esplicita menzione anche di quello riguardante l’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 dicembre 2010, n. 8155; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856).

Del resto, la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).

Si tratta di una regola che esprime una ragionevole interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, riferibile anche all’apertura della busta dell’offerta tecnica.

Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale e, quindi, richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl., 28 luglio 2011, n. 13; Consiglio di Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, n. 31).

Il principio giurisprudenziale ora richiamato è stato recepito dal diritto positivo; in particolare, l’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, ha integrato l’art. 120, comma 2, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, che nel testo vigente, da un lato, estende la pubblicità delle operazioni della Commissione all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, dall’altro, ha ribadito che la pubblicità delle sedute, posta a presidio dei principi di correttezza e imparzialità, va osservata per tutte le fasi in cui si articola la procedura, salva la valutazione delle offerte tecniche e l’assegnazione dei relativi punteggi, che devono essere svolte in seduta segreta….

 

 

Tar Lombardia sentenza n. 1598 10 agosto 2016

[…]

FATTO

Omissis S.r.l. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.

Contestualmente chiede che sia dichiarato inefficace il contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante con la controinteressata e presenta domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Si costituiscono in giudizio l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico e la controinteressata Omissis S.p.A., eccependo l’infondatezza delle impugnazioni avversarie, di cui chiedono il rigetto.

Omissis s.p.a. non si costituisce in giudizio.

Con ordinanza n. 1202/2015, depositata in data 18 settembre 2015, il Tribunale accoglie la domanda cautelare contenuta nel ricorso.

Con ordinanza n. 4825/2015, depositata in data 23 ottobre 2015, il Consiglio di Stato accoglie l’appello cautelare.

Le parti producono memorie e documenti.

All’udienza del 9 giugno 2016 la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalle allegazioni della parti e dalla documentazione prodotta in giudizio risulta che: a) con determinazione n. 550 del 19 dicembre 2014, l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico indiceva una procedura aperta, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, attraverso il sistema informatico di negoziazione Sintel, del servizio di noleggio, lavaggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili e della materasseria, occorrente all’Azienda; b) le offerte venivano presentate da 4 operatori e, all’esito delle operazioni di gara veniva stilata la graduatoria finale, che vedeva al primo posto Omissis, con punti 85,94 (dei quali 44,94 per l’offerta tecnica e 41,00 per l’offerta economica), seguita da Omissis con punti 79,06 (dei quali 29,06 per l’offerta tecnica e 50,00 per l’offerta economica), mentre al terzo posto si collocava Omissis con punti 75,71 (dei quali 33,14 per l’offerta tecnica e 42,57 per l’offerta economica), infine al quarto posto si collocava Omissis con punti 75,61 (dei quali 26,12 per l’offerta tecnica e 49,49 per l’offerta economica); c) l’offerta presentata da Omissis veniva sottoposta a valutazione di anomalia, con esito positivo, sicché la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva in suo favore con deliberazione n. 334 del 15 luglio 2015.

2) La ricorrente, classificatasi al quarto posto, formula due censure, da trattare congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, dirette a contestare l’intera gara; in particolare, si lamenta la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, in quanto la lex specialis ha omesso di prevedere l’obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e, in ogni caso, la stazione appaltante non ha proceduto all’apertura della campionatura in seduta pubblica, nonostante la lex specialis configurasse la produzione dei campioni come un elemento essenziale dell’offerta.

Le censure sono fondate.

3) Vale premettere che è noto al Tribunale l’orientamento giurisprudenziale (cfr. tra le altre Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2015, n. 4191; Consiglio di Stato, sez. III, 23 ottobre 2014, n. 5225), più volte richiamato dalle parti resistenti, a mente del quale, in generale, “la campionatura, rispecchia la sola ed esclusiva funzione…di illustrare, in modo esemplificativo e non tassativo, il contenuto dell’offerta tecnica, comprovando le capacità tecniche dell’impresa concorrente, e quindi di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile…e non già inammissibile”.

Si evidenzia poi che “se la campionatura ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, come ha previsto la lex specialis, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura”.

Si tratta di principi che, in linea generale, sono condivisi dal Tribunale, ma che devono essere confrontati con le specifiche previsioni della lex specialis, relativa alla particolare gara cui si riferiscono gli atti impugnati.

In linea teorica non vi sono, infatti, ostacoli normativi alla possibilità per la stazione appaltante, in esercizio dei poteri discrezionali di cui dispone nel determinare gli elementi qualitativi dell’offerta, con i relativi parametri di valutazione, di individuare nel “campione” un elemento essenziale dell’offerta stessa.

Tale connotazione della campionatura, da un lato, è coerente con l’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163, che individua proprio nell’incertezza assoluta dell’offerta una causa di esclusione dalla gara, dall’altro, giustifica la previsione del disciplinare che ne impone la produzione a pena di esclusione, proprio perché afferente al contenuto essenziale dell’offerta nel senso indicato dalla norma appena citata.

E’ vero che l’art. 42, comma 1, lett. l) del d.l.vo n. 163 del 2006 consente alle stazioni appaltanti di prevedere il deposito di campioni, quali modalità di prova del requisito di capacità tecnica, ma ciò non basta per ritenere che in ogni caso e indefettibilmente la campionatura sia un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam.

L’offerta si compone di documenti descrittivi, relazioni, progetti di prestazioni, relative a beni e servizi, conformi alle previsioni della lex specialis ed è costituita da tutti gli elementi richiesti da quest’ultima, sicché quando i profili qualitativi che sostanziano i criteri di valutazione emergono, come nel caso di specie, solo dall’analisi fisica del prodotto e il capitolato ne impone la produzione di uno o più esemplari a pena di esclusione, ciò significa che l’offerta è completa in tutti i suoi aspetti essenziali solo se è fornita anche la campionatura.

In questa situazione la campionatura costituisce un elemento essenziale, perché attiene ad aspetti intrinseci e qualitativi dell’offerta, tanto che la sua carenza non è integrabile a posteriori, né può essere oggetto del dovere di soccorso della stazione appaltante, ma determina l’incompletezza dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara.

Come già chiarito, il Tribunale è consapevole del fatto che, di regola, la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara e trova referente normativo nell’art. 42, comma 1, lett. l), del d.l.vo innanzi citato (per queste considerazioni si veda Consiglio di Stato, 23 ottobre 2014, n. 5225), ma ciò non toglie che la lex specialis possa prevedere, secondo le valutazioni compiute dalla stazione appaltante nel predisporla, un diverso ruolo della campionatura, individuandola come un elemento essenziale dell’offerta, funzionale alla sua completezza e necessaria per l’apprezzamento dei profili qualitativi che integrano i criteri di valutazione.

Ciò, ovviamente, non significa che il campione sia sempre e comunque un aspetto essenziale dell’offerta, ma solo che la stazione appaltante può individuarlo come tale.

Questa situazione si verifica allorché la lex specialis non configura la campionatura semplicemente come un elemento di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello di fatto consegnato in sede esecutiva, con conseguente rilevanza ai fini della valutazione dell’esatto adempimento contrattuale, ma appunto la individua come un elemento essenziale dell’offerta, perché in relazione ad essa viene effettuato, in tutto o in parte, l’apprezzamento degli aspetti qualitativi dei prodotti, con relativa assegnazione dei punteggi.

Insomma, l’inerenza o meno della campionatura al contenuto dell’offerta, con le conseguenze che ne derivano in ordine al dovere di acquisirla in seduta pubblica o meno, deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara e non in via generale ed astratta.

4) Nel passare così al caso di specie, la disciplina di gara reca delle previsioni che conducono a qualificare la campionatura come un elemento essenziale dell’offerta.

L’art. 11 del disciplinare, dedicato alle modalità di presentazione dell’offerta, individua la documentazione tecnica da produrre, comprese le schede tecniche della biancheria piana, della biancheria confezionata, dei materassi e dei guanciali, precisando che nelle schede dovrà essere indicato “fornito campione” su tutte quelle relative a dispositivi in relazione ai quali “deve essere presentata la campionatura”, in base a quanto richiesto “dallo specifico articolo del capitolato tecnico”.

Il riferimento concerne l’art. 14 del capitolato, ove si prevede l’invio della campionatura “per un’ottimale valutazione dei prodotti da parte della commissione giudicatrice”, stabilendo che essa deve essere trasmessa entro le ore 12 del 20 marzo 2015 presso il magazzino economale dell’Azienda.

La disposizione qualifica espressamente i prodotti da inviare come “campionatura minimale da presentare obbligatoriamente a pena di esclusione, nella confezione di imballaggio originale”.

Non solo, viene esattamente indicata la campionatura da produrre, consistente in: 1) per la biancheria piana in “-lenzuolo n. 5 pezzi; – federa n. 5 pezzi; – traversa n. 5 pezzi; – copriletto n. 5 pezzi; – coperta n. 5 pezzi”; 2) per il vestiario, in “n. 1 divisa completa per ciascuno dei profili professionali di cui all’allegato C”; 3) per la materasseria in poliuretano espanso in “- materasso normale con fodera n. 1 pezzo; guanciale con fodera n. 1 pezzo”.

Si precisa che “ogni campione fornito dovrà riportare un’apposita dicitura che lo renda riconoscibile e immediatamente associabile alle schede tecniche…sarà riportato inoltre il nome della ditta offerente”.

L’art. 12 del disciplinare stabilisce le modalità di aggiudicazione della gara, individuando i parametri di valutazione della “qualità del servizio offerto”, articolati in criteri e subcriteri, con connessi punteggi e subpunteggi.

Il primo criterio, per il quale è prevista l’assegnazione al massimo di 16 punti, è individuato come “caratteristiche degli articoli tessili (valutazione della campionatura)” ed è articolato in 3 subcriteri, ciascuno dei quali suddiviso in due ulteriori subparametri.

Così, il subcriterio “biancheria piana max punti 6” comprende due subparametri, il primo dei quali individuato come “grado di confezionamento degli articoli (cuciture, sfilature, leggerezza, ecc.)” e il secondo rubricato “confort garantibile a utilizzatori leggerezza, morbidezza al tatto, qualità dei tessuti”.

Il successivo subcriterio, denominato “biancheria confezionata max punti 6”, è suddiviso in due subparametri, l’uno indicato come “grado di confezionamento”, l’altro come “confort/vestibilità”.

Anche il terzo subcriterio, denominato “materassi e guanciali max punti 4”, è suddiviso in due subcriteri, individuati, rispettivamente, come “confort al paziente” e “facile maneggevolezza”.

Quindi, dalla lex specialis risulta che la campionatura minimale, puntualmente individuata per tipologia e quantità, deve essere obbligatoriamente prodotta a pena di esclusione unitamente alle schede tecniche.

Non solo, nel caso specifico la campionatura è dichiaratamente funzionale ad “un’ottimale valutazione dei prodotti da parte della commissione giudicatrice” e non meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, né solo diretta a dimostrare le capacità tecniche della concorrente.

Inoltre, i criteri di valutazione, con i relativi subcriteri e subparametri, sono costruiti sulle caratteristiche qualitative della campionatura, perché i profili qualitativi da apprezzare non emergono dalle schede tecniche, ma dall’esame materiale della campionatura, che è l’oggetto della valutazione effettuata dalla commissione giudicatrice.

La stazione appaltante ha scelto dei criteri di valutazione che attengono a profili qualitativi dei prodotti accertabili non mediante schede tecniche o altri documenti cartacei, ma solo tramite l’analisi della campionatura, la quale, pertanto, non è estranea all’offerta, né un semplice strumento dimostrativo, ma è un elemento dell’offerta.

Se la lex specialis prevede come criterio da valutare e, quindi, come elemento qualitativo dell’offerta il “grado di confezionamento degli articoli” ed esplicita che consiste nella qualità delle “cuciture”, nella “leggerezza” e nella presenza o meno di “sfilature”, ciò significa che l’offerta è completa e coerente con le previsioni della legge di gara solo se comprende anche gli oggetti che consentono di compiere detta valutazione, ossia la campionatura, la cui produzione è, del resto, imposta a pena di esclusione, come già evidenziato.

Le stesse considerazioni devono essere svolte rispetto ai criteri definiti come “confort garantibile a utilizzatori”, “leggerezza, morbidezza al tatto, qualità dei tessuti”, “vestibilità”, “facile maneggevolezza”.

Sono tutti aspetti qualitativi che la commissione deve valutare attraverso l’analisi della campionatura, perché non emergono da nessun altro profilo contenutistico dell’offerta e, pertanto, sono una componente essenziale di essa.

In altre parole, i profili di qualità intorno ai quali sono stati costruiti i criteri di valutazione suindicati non emergono dalla schede tecniche, ma solo dalla campionatura e ciò conferma la sua essenzialità per l’individuazione, in modo certo, del contenuto complessivo dell’offerta.

In base alla lex specialis, la campionatura non è un semplice elemento illustrativo della scheda tecnica relativa a ciascun prodotto da fornire, ma un parametro materiale in base al quale la commissione valuta i contenuti tecnici dell’offerta, attribuendo i relativi punteggi: contrariamente alle situazioni esaminate dalla già citata giurisprudenza, che qualifica la campionatura come un elemento ad probationem, la lex specialis non prevede la possibilità né di integrarla, se carente, né di sostituire un campione con un altro nel corso della gara ed anzi sanziona con l’esclusione l’omessa produzione della campionatura obbligatoria.

5) Una volta chiarito che la campionatura è, nella gara in esame, un elemento essenziale dell’offerta, è evidente che la sua acquisizione doveva avvenire in seduta pubblica, in coerenza con i principi di pubblicità posti dal diritto comunitario e nazionale.

Da tempo la giurisprudenza ha precisato che il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario e interno; in tal senso rilevano sia il richiamo, all’art. 97 della Costituzione e alle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui è scaturito il Codice italiano dei contratti pubblici – le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza” – sia il riferimento al d.l.vo n. 163 del 2006, che, nel recepire le Direttive ricordate, all’art. 2, comma 1, specifica il precetto comunitario imponendo che l’aggiudicazione degli appalti pubblici avvenga nel rispetto del principio, oltre che di trasparenza, di “pubblicità con le modalità indicate dal presente codice”.

Pertanto, seppure il d.l.vo n. 163/2006 non enuncia direttamente alcuna regola specifica in materia di svolgimento delle sedute di gara, nondimeno la giurisprudenza ha precisato che si deve comunque svolgere in pubblico la verifica della integrità di tutti i plichi contenenti l’offerta presentata, con esplicita menzione anche di quello riguardante l’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 dicembre 2010, n. 8155; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856).

Del resto, la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).

Si tratta di una regola che esprime una ragionevole interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, riferibile anche all’apertura della busta dell’offerta tecnica.

Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale e, quindi, richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl., 28 luglio 2011, n. 13; Consiglio di Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, n. 31).

Il principio giurisprudenziale ora richiamato è stato recepito dal diritto positivo; in particolare, l’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, ha integrato l’art. 120, comma 2, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, che nel testo vigente, da un lato, estende la pubblicità delle operazioni della Commissione all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, dall’altro, ha ribadito che la pubblicità delle sedute, posta a presidio dei principi di correttezza e imparzialità, va osservata per tutte le fasi in cui si articola la procedura, salva la valutazione delle offerte tecniche e l’assegnazione dei relativi punteggi, che devono essere svolte in seduta segreta.

Nel caso di specie è pacifico che il bando di gara e il disciplinare abbiano omesso di prevedere l’obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e che, in ogni caso, la stazione appaltante non abbia proceduto all’apertura e alla verifica della campionatura in seduta pubblica, sicché è palese la violazione del principio di pubblicità lamentata dalla parte ricorrente, in quanto, si ripete, la lex specialis della gara considera la campionatura come un elemento essenziale dell’offerta.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame, la cui portata è sostanziale ed incidente sull’integralità delle operazioni di gara, cui si riferiscono le doglianze proposte, sicché risulta soddisfatto l’interesse sostanziale della ricorrente con conseguente assorbimento delle ulteriori doglianze proposte.

6) Viceversa, deve essere respinta la domanda risarcitoria perché presentata in modo del tutto generico, senza alcuna dimostrazione della sussistenza degli elementi costitutivi di detta responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c., anche considerato che la ricorrente si è collocata al quarto posto della graduatoria e fermo restando che anche la quantificazione del pregiudizio non è supportata da alcun elemento dimostrativo.

Parimenti, non sussistono le condizioni per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, atteso che l’art. 122 c.p.a. esclude tale possibilità allorché, come nel caso di specie, il vizio riscontrato comporta l’obbligo di rinnovare la gara e, comunque, in assenza della domanda di subentro, che non risulta proposta nel caso di specie.

7) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie la domanda di annullamento contenuta nel ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati indicati in epigrafe;

2) respinge nel resto;

3) condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata costituita, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese della lite in favore della ricorrente, liquidandole in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 […]

 

 

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