Capitolato speciale non può modificare il bando di gara

Consiglio di Stato sentenza n. 3104 18 giugno 2015

Sebbene la giurisprudenza qualifichi come lex specialis della gara l’insieme delle disposizioni contenute nel bando, nel disciplinare e nel capitolato speciale (ciò soprattutto con riferimento al vincolo che dette disposizioni impongono non solo ai concorrenti, ma anche l’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97), ognuno dei predetti atti, bando, disciplinare e capitolato, ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara, ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando (con particolare riferimento – di norma – agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale).

Con specifico riferimento alla risoluzione di eventuali contrasti interni tra le disposizioni della lex specialis, tra i citati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.

Sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa, indistintamente per tutti i concorrenti, la partecipazione, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti.

Deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

La lex specialis di una gara deve normalmente contenere in modo certo, inequivoco, ovvero in modo facilmente desumibile dalla stessa, ogni dato ed elemento utile e necessario per la corretta ed adeguata formulazione dell’offerta.

Consiglio di Stato sentenza n. 3104 18 giugno 2015

[…]

FATTO

1. Il Comune di Omissis, giusta determinazione n. 618 del 18 dicembre 2014, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani comunali differenziati, con il metodo “porta a porta”, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base degli elementi di cui all’art. 7 del disciplinare di gara, per un periodo di due anni e per un importo complessivo (a base d’asta) di € 440.000,00, IVA compresa.

2. La società Omissis s.r.l., nella qualità (non contestata) di esercente l’attività di raccolta e trasporto rifiuti, in possesso dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, cat. 1, lett. c), ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria l’annullamento del capitolato speciale e del disciplinare della gara bandita dal predetto comune, nella parte in cui, in aggiunta ed in contrasto con i requisiti di partecipazione previsti nel bando di gara, essi richiedono ai concorrenti anche la prova della disponibilità, specificamente per i rifiuti del Comune di Omissis, di impianti per il recupero di materia prima seconda e di impianti di stoccaggio r.s.u. e frazione organica da inviare a trattamento e/o disponibilità in propri impianti degli stessi, con la precisazione che tale disponibilità deve sussistere alla data di presentazione della domanda e che la sua mancanza determina l’esclusione dalla gara.

A sostegno dell’illegittimità della previsione di tale ulteriore requisito di partecipazione, asseritamente limitativo della concorrenza ed immediatamente escludente, la ricorrente ha dedotto: “I. Illegittimità della previsione contenuta nell’art. 5 del capitolato speciale di appalto e nell’art. 2 del disciplinare di gara, per violazione del bando di gara (artt. 19 e 19.1) nella parte in cui indica come unico requisito di partecipazione quello dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali nella Categoria 1, classe e) o superiore”; “II. Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2 del Codice degli Appalti. Violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e non discriminazione a discapito degli operatori economici in possesso dell’iscrizione nella categoria 1, classe e), dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali. Violazione del sistema di controllo della tracciabilità e delle funzioni di controllo spettanti alla stazione appaltante. Violazione art. 118 Codice degli Appalti” e “III. Ulteriore motivo di illegittimità. Violazione e/o falsa applicazione del D. L.vo 163/2006, sotto il profilo della indeterminatezza dell’oggetto. Mancanza di indicazioni qualitative e quantitative, con impossibilità di partecipare alla gara”.

3. L’adito tribunale, sez. II, con la sentenza n. 225 del 5 febbraio 2015, nella resistenza dell’intimata amministrazione, ha dichiarato inammissibile il ricorso, osservando in particolare che: a) la clausola in contestazione è legittimamente inserita nel capitolato speciale che, insieme al bando, costituisce la lex specialis della gara; b) porre a carico dell’operatore privato che procede alla raccolta e al trasporto dei rifiuti anche l’onere di individuare il sito di conferimento dei rifiuti non snatura la tipologia del servizio e non costituisce una forma di avvilimento o di subappalto; c) coordinando correttamente la clausola in questione con la successiva previsione dell’art. 7, par., lett. b), la stessa non ha carattere escludente, con conseguente difetto di legittimazione attiva della ricorrente.

4. Omissis s.r.l. ha chiesto la riforma della predetta sentenza di cui ha lamentato l’erroneità e l’ingiustizia, riproponendo sostanzialmente i motivi di censura spiegati in primo grado, a suo avviso malamente apprezzati, superficialmente esaminati e respinti con motivazione approssimativa, lacunosa e affatto condivisibile.

E’ stata altresì riproposta la domanda di risarcimento del danno.

Ha resistito al gravame il Comune di Omissis, che ne ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, insistendo per il rigetto.

5. Con ordinanza n. 1051 del 10 marzo 2015 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive.

6. All’udienza pubblica del 19 maggio 2015, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Occorre rilevare che, ancorché in modo asistematico e non del tutto coerente, l’appellante ha lamentato con il secondo motivo (in parte) l’erroneità della sentenza impugnata per aver negato il carattere escludente delle contestate clausole del capitolato speciale e del disciplinare (che, tra i requisiti di ammissione alla gara, hanno imposto in aggiunta a quelli indicati nel bando, anche la dimostrazione della disponibilità degli impianti ove conferire e trattare i rifiuti), pervenendo alla a suo avviso ingiusta declaratoria di inammissibilità del ricorso, anche sotto il profilo del difetto di legittimazione attiva (rectius, di interesse).

Detta doglianza è fondata.

7.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, sussiste infatti l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa, indistintamente per tutti i concorrenti, la partecipazione, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti.

Deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (ex multis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; 23 gennaio 2015, n. 293; sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 361; sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282).

7.2. In applicazione di tali principi al caso di specie deve convenirsi che le clausole contestate del capitolato speciale e del disciplinare, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro legittimità (sub specie della logicità, razionalità e ragionevolezza), hanno effettivamente carattere escludente, precludendo la partecipazione alla gara di quegli operatori economici che non abbiano la disponibilità di siti di conferimento e trattamento dei rifiuti.

D’altra parte deve aggiungersi che con il terzo motivo di censura del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stata dedotta anche l’illegittimità della (altra) clausola del capitolato speciale, a tenore della quale “l’appaltatore provvederà a propria cura e spese al conferimento in impianti di sua proprietà o convenzionati che siano autorizzati al trattamento e/o recupero e/o valorizzazione delle frazioni secche raccolte in modo differenziato compresi gli oneri di trattamento/recupero”, clausola che, secondo la non implausibile prospettazione della società appellante, ponendo a carico dell’appaltatore gli oneri economici della fase di trattamento e smaltimento dei rifiuti raccolti e trasportati, senza alcuna indicazione quantitativa dei rifiuti stessi, avrebbe impedito l’esatta stima del valore economico delle operazioni e la conseguente corretta ed adeguata formulazione dell’offerta.

Anche tale clausola, così come prospettata dalla società ricorrente, nella misura in cui effettivamente non consente la puntuale, coerente ed adeguata formulazione dell’offerta, può essere annoverata tra quelle immediatamente lesive dell’interesse alla partecipazione alla gara da parte dei potenziali concorrenti ed era (ed è) pertanto suscettibile di immediata impugnazione.

7.3. In accoglimento dell’esaminato motivo di gravame ed in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso di primo grado deve essere pertanto dichiarato ammissibile.

8. Ciò impone alla Sezione di procedere all’esame dei motivi di censura sollevati con il ricorso di primo grado.

8.1. E’ fondato e assorbente il primo motivo, con cui deducendo “I. Illegittimità della previsione contenuta nell’art. 5 del capitolato speciale di appalto e nell’art. 2 del disciplinare di gara, per violazione del bando di gara (artt. 19 e 19.1) nella parte in cui indica come unico requisito di partecipazione quello dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali nella Categoria 1, classe e) o superiore”, la Omissis s.r.l. ha sostenuto che il capitolato speciale e il disciplinare di gara hanno inammissibilmente introdotto un requisito di partecipazione ulteriore rispetto a quelli indicati nel bando di gara.

8.1.1. Al riguardo deve osservarsi che, sebbene la giurisprudenza qualifichi come lex specialis della gara l’insieme delle disposizioni contenute nel bando, nel disciplinare e nel capitolato speciale (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; 25 maggio 2010, n. 3311; 12 dicembre 2009, n. 7792, ciò soprattutto con riferimento al vincolo che dette disposizioni impongono non solo ai concorrenti, ma anche l’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97), ognuno dei predetti atti, bando, disciplinare e capitolato, ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara, ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando (con particolare riferimento – di norma – agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale, Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6286).

Come ha più volte sottolineato la giurisprudenza, con specifico riferimento alla risoluzione di eventuali contrasti interni tra le disposizioni della lex specialis, tra i citati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013, n. 3735; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).

8.1.2. Ciò posto, deve osservarsi che nel caso in esame il bando di gara, al punto 19.1. ha fissato i seguenti requisiti generali di partecipazione: “a) categoria 1: raccolta e trasporti di rifiuti urbani e assimilati [art. 8, comma 1, lett. a), del citato DM 406/1998], classe e): popolazione inferiore a 20.000 abitanti e superiore o uguale a 5.000 abitanti [art. 9, comma 2, lett. e), del citato DM 406/1998] o classe superiore, per i seguenti servizi (delibera del Comitato Nazionale n. 1 del 30.01.2003): – raccolta e trasporto di rifiuti urbani e assimilati; – raccolta e trasporto di rifiuti ingombranti/raccolta differenziata di rifiuti urbani; – trasporto di rifiuti urbani da centri di stoccaggio a impianti di smaltimento finali; raccolta e trasporto di rifiuti urbani pericolosi; gestione di centri di recupero comunali; b) insussistenza delle cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 67 del D. Lvo 06/09/2011, n. 159; c) insussistenza delle condizioni di incapacità a contrattare con la Pubblica Amministrazione di cui all’art. 32 ter e quater c.p.; d) assenza di cause di impedimento alla partecipazione a gare pubbliche ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 e ss.mm.ii.; e) (per le imprese residenti in Italia) adempimento degli obblighi relativi alle vigenti disposizioni in materia di impiego e di condizioni di lavoro, compresa la normativa per il diritto al lavoro dei disabili, ai sensi dell’art. 17 della lgge n. 68/99; f) adempimento degli obblighi relativi alle vigenti disposizioni in materia di integrazione della disciplina sull’emersione del lavoro sommerso e dei rapporti a tempo parziale (D.L. n. 210/2005 convertito in legge n. 266/2006) in particolare: non essersi avvalsi del piano individuale di emersione o di averlo completato; essere in possesso della regolarità contributiva”.

Rispetto a tali requisiti le previsioni contenute rispettivamente nell’art. 2 del disciplinare di gara (secondo cui i concorrenti “…devono inoltre possedere:…B) Autorizzazione all’impianto e o degli impianti che si intendono utilizzare per le attività di recupero, stoccaggio e smaltimento dei rifiuti. Nel caso le imprese partecipanti non fossero proprietarie degli stessi impianti, dovrà essere prodotta una convenzione in cui sia specificata la possibilità di conferire i rifiuti del Comune di Omissis in impianti autorizzati messi a disposizione da terzi”) e nell’art. 5 del Capitolato speciale (che, rubricato “Iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali”, al secondo comma stabilisce testualmente “Inoltre i concorrenti dovranno dimostrare la disponibilità, specificatamente per i rifiuti del Comune di Omissis di: – impianti di recupero per le frazioni da conferire per il recupero di materia prima seconda; – impianti di stoccaggio rsu e frazione organica da inviare a trattamento e/o disponibilità di trattamento in propri impianti degli stessi rifiuti”, aggiungendo inoltre che “Tali iscrizioni e disponibilità devono essere possedute ed efficaci alla data di presentazione dell’offerta. In caso di raggruppamento di imprese dovranno essere indicati il/i servizio/i o loro parti che saranno eseguiti da ciascuna impresa partecipante e la corrispondente percentuale”), lungi dal costituire delle mere integrazioni o specificazioni del bando, rappresentano effettivamente degli ulteriori requisiti di partecipazione alla gara non previsti originariamente nel bando.

Essi pertanto non potevano essere introdotti sic et simplicter nel disciplinare di gara e/o nel capitolato speciale: a prescindere da ogni valutazione sulla loro legittimità, qualora l’amministrazione appaltante li avesse ritenuti indispensabili ai fini della individuazione del giusto contraente per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, avrebbe dovuto procedere in autotutela all’annullamento del bando di gara ed alla sua eventuale corretta riformulazione.

8.2. La fondatezza dell’esaminata censura, che già di per sé determina l’annullamento degli atti impugnati (disciplinare di gara e capitolato speciale, in parte qua), esime la Sezione dall’esame del terzo motivo di gravame, con cui la società Omissis s.r.l. ha lamentato l’omesso esame del corrispondente terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (“III. Ulteriore motivo di illegittimità – Violazione e/o falsa applicazione del D. L.vo 163/2006, sotto il profilo della indeterminatezza dell’oggetto – Mancanza di indicazione qualitative e quantitative, con impossibilità di partecipare alla gara”), essendo appena il caso di aggiungere, in via generale e senza che ciò implichi alcuna valutazione di possibile fondatezza della censura stessa, che la lex specialis di una gara deve normalmente contenere in modo certo, inequivoco, ovvero in modo facilmente desumibile dalla stessa, ogni dato ed elemento utile e necessario per la corretta ed adeguata formulazione dell’offerta.

8.3. L’effetto integralmente ripristinatorio della posizione della società ricorrente che consegue all’annullamento degli atti impugnati esclude l’esistenza di ulteriori profili di danno risarcibile, che peraltro la stessa appellante non ha minimamente provato; il che esime la Sezione dall’esame della relativa domanda risarcitoria, peraltro proposta in via subordinata.

9. In conclusione l’appello deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarato ammissibile il ricorso proposto in primo grado dalla società Omissis s.r.l. ed in accoglimento dello stesso, nei sensi di cui in motivazione, devono essere annullati gli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate per il doppio grado di giudizio come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla società Omissis s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. II, n. 225 del 5 febbraio 2015, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della stessa, dichiara ammissibile il ricorso proposto in primo grado dalla stessa società Omissis s.r.l. e lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, annullando gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Omissis al pagamento in favore della società Omissis s.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in € 10.000,00 (diecimila), oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti, ed alla restituzione del contributo unificato relativamente al primo ed al secondo grado di giudizio, se effettivamente versati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2015 […]

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