Caricaturisti e ritrattisti di Piazza Navona, regolamentazione interinale e requisiti

Tar Lazio sentenza n. 8833 29 luglio 2016

…l’odierna graduatoria (provvisoria e successiva) è stata formata riconoscendo prevalenza a coloro i quali, trovandosi nel possesso dei requisiti [coloro risultanti iscritti all’apposito Albo, nonché già titolari di una concessione OSP biennale nel periodo 2002-2004 e in regola con la corresponsione della indennità per l’occupazione del suolo pubblico.], potevano ragionevolmente vantare una legittima aspettativa al perdurare dell’occupazione, mentre, altrettanto ragionevolmente, è stata ritenuta recessiva la condizione di coloro i quali non avevano mai ottenuto un provvedimento di assegnazione temporanea o che, pur avendolo ottenuto, al momento dell’avvio della selezione non si trovavano in regola con il pagamento dei canoni (adempimento che costituiva condizione per la prosecuzione della fruizione dell’area…).

Va altresì precisato che l’ordine di preferenze esaminato risulta compatibile solamente con una disciplina provvisoria dell’occupazione, che si giustifica per evidenti ragioni di economia e celerità procedimentale e adeguatezza dei tempi e dei modi di tutela dell’interesse pubblico, nelle more dell’adozione di una regolamentazione definitiva, essendo necessaria per quest’ultima l’elaborazione di criteri più complessi, atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale tra i diversi artisti che sono o possono essere interessati ad accedere alla Piazza.

Ciò comporta, a sua volta, che i posti che non sono stati assegnati mediante la procedura provvisoria potranno essere ancora utilizzati a tali fini, previa adozione di ulteriori criteri di scorrimento o selezione e ciò rappresenta una facoltà per la P.A.; invece, permane l’obbligo per quest’ultima di provvedere alla individuazione ed organizzazione di requisiti e procedure per la regolamentazione a regime dell’area, come è già stato sancito dalle sentenze nr. 12973/2014 e 6762/2015, la cui esecuzione – relativamente a ciò – potrà essere sollecitata da parte ricorrente con i necessari strumenti processuali….

 

Le somme dovute da caricaturisti e ritrattisti di Piazza Navona per la occupazione illegittima (trattandosi di concessione scaduta) sono corrisposte all’Amministrazione a titolo di indennità e/o indebito arricchimento (con prescrizione decennale), con funzione compensativa dell’occupazione sine titulo.

Il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse – secondo l’orientamento costante della giurisprudenza – non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato della pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione.

Ai sensi degli artt. 49, comma 2 (e 95 comma 5, c.p.a.), nel processo amministrativo non deve disporsi l’integrazione del contraddittorio quando il ricorso è palesemente infondato, ne rispetto dei principi di accelerazione e di concentrazione processuale per evitare l’inutile protrarsi del processo stesso mediante l’imposizione d’incombenti intuitivamente inutili rispetto ad un esito che le risultanze già acquisite consentono di definire sfavorevole per le tesi della parte ricorrente; diversamente, infatti, si darebbe luogo allo svolgimento di un’attività processuale sostanzialmente superflua con una ultronea prosecuzione del giudizio, in violazione della regola della sua ragionevole durata.

Sulla scorta dell’enunciato di cui all’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e del principio dei c.d. vizi non invalidanti, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento assume una connotazione di tipo sostanziale e sussiste ogni qualvolta l’Amministrazione possa effettivamente beneficiare della partecipazione del privato mediante l’acquisizione di un contributo rappresentativo dei suoi interessi e non anche nelle ipotesi in cui il provvedimento sarebbe stato in ogni caso emanato, quale atto in concreto necessitato.

 

Tar Lazio

sentenza n. 8833 29 luglio 2016

[…]

FATTO

1.Con ricorso introduttivo il signor Omissis, iscritto all’Albo dei pittori, caricaturisti e ritrattisti istituito dal Comune di Roma nel 2002, espone di aver ottenuto con D.D. del 16 settembre 2002 regolare concessione biennale di esercizio dell’attività artistica in Roma a Piazza Navona, per mq.2, avendo beneficiato degli effetti della delibera di Giunta comunale n. 40 del 2007 che, in attesa del regolamento attuativo, ha riconosciuto l’importanza dei pittori nella predetta Piazza e in altre aree della città; tale attività ha avuto svolgimento fino alla rimozione della occupazione del suolo pubblico intervenuta in data 17 aprile 2014, da parte dell’Amministrazione, senza previa comunicazione all’interessato. Riferisce il signor Omissis che, anche a seguito di contenzioso proposto da altri ritrattisti avverso analoghi provvedimenti di rimozione dell’occupazione di suolo sulla piazza, favorevole ai ricorrenti (sentenza sez. II ter, n. 11328/2010; ord. Cons. Stato n. 4573/2014 e n. 5132/2014), il medesimo ha effettuato i pagamenti delle indennità per alcune precedenti annualità e per quelle relative agli ultimi anni ed ha presentato al Municipio I Roma Centro Storico in data 8 gennaio 2015 istanza con richiesta di prosecuzione dell’attività di pittore /ritrattista, come previsto dalla D.D. n. 236 del 2005;

Il Municipio I Roma Centro Storico con nota n. 22567 del 13 febbraio 2015 ha negato la prosecuzione dell’attività richiesta.

Avverso tale provvedimento il signor Omissis ha proposto ricorso deducendo quali motivi di impugnazione: 1) Violazione, contraddittorietà e falsa applicazione della Determina n. 236 del 2005. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 35 della Cost., per il 2015 dovrebbe essere riconosciuto al ricorrente il diritto ad occupare l’area e proseguire l’attività, non trattandosi di richiesta di nuova concessione, tenuto conto del regolare pagamento dell’indennità almeno nell’ultimo triennio e della previsione nella determina n. 236 del 2005 del versamento dell’indennità commisurata al periodo di occupazione. 2) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, in violazione della norma rubricata, a fronte di istanza di parte, con impedimento del corretto esercizio di difesa in sede precontenziosa, tenuto conto anche della scarna motivazione. 3) Violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell’art. 97 della Costituzione, i provvedimenti impugnati sarebbero viziati tenuto conto della circostanza delle decisioni giurisdizionali favorevoli per questione analoga a quella dei ricorrente ottenute da altri pittori, i quali avrebbero proseguito l’attività nonostante l’inerzia dell’Amministrazione nell’emanazione del regolamento attuativo. Conclude con la richiesta di annullamento dell’atto impugnato adottato nelle more dell’emanazione del nuovo bando comunale, previa sospensione dell’efficacia dello stesso e domanda di risarcimento dei danni.

Roma Capitale si è costituita in giudizio per resistere al ricorso opponendosi all’accoglimento dello stesso.

Con ordinanza n.2591/2015 è stata accolta l’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo ed è stata fissata l’udienza pubblica del 3 dicembre 2015.

Con documentata memoria difensiva Roma Capitale si è opposta ai motivi di gravame con articolate controdeduzioni, eccependo profili di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse a seguito di provvedimento adottato dall’Amministrazione successivamente a quello gravato, con cui ha provveduto al rilascio di occupazioni temporanee di Osp nell’area in questione.

Parte ricorrente ha prodotto istanza di rinvio per poter impugnare con motivi aggiunti la nota 20 ottobre 2015 di Roma Capitale e gli altri provvedimenti depositati dalla stessa, eventualmente lesivi della posizione della medesima e alla Udienza pubblica del 3 dicembre 2015 la causa è stata rinviata per la trattazione alla Udienza pubblica del 19 aprile 2016, fissata per la trattazione anche di ricorsi analoghi.

2. In seguito il sig. Omissis ha proposto atto recante motivi aggiunti con cui ha impugnato i provvedimenti conosciuti con il deposito documentale di Roma Capitale ossia la nota n. 164298 del 20 ottobre 2014 con cui il Municipio I ha approvato una prima graduatoria di n. 18 pittori o ritrattisti per il rilascio delle concessioni provvisorie e la determina dirigenziale n. 3850/2015 del 10 novembre 2015 che ha determinato la concessione temporanea nei confronti di n. 20 pittori/ritrattisti in Piazza Navona, nelle quali non risulterebbe inserito il nominativo del ricorrente nonché la determina dirigenziale n. 2006/2015 del 7 luglio 2015, recante criteri e procedura per l’assegnazione provvisoria dei posteggi ai pittori, ritrattisti e caricaturisti in piazza Navona.

Il ricorrente ha allegato al gravame quali motivi di impugnazione (primo, secondo e quinto mezzo) analoghi motivi già proposti con il ricorso introduttivo (primo, secondo e terzo mezzo), deducendo altresì che le determine impugnate, in assenza di modalità regolamentari adottate dall’Amministrazione, avrebbero dovuto prevedere una turnazione sulla Piazza, consentendo l’attività a tutti i ritrattisti/pittori e non limitare il beneficio solo a chi avesse effettuato regolari versamenti di indennità. Dal regolare pagamento dell’indennità da parte del ricorrente almeno nell’ultimo triennio e dalla precisazione del versamento dell’indennità, commisurato al periodo di occupazione, contenuta nella determina impugnata, senza la verifica dell’effettiva presenza, deriverebbe il riconoscimento al ricorrente del diritto per l’anno 2015-2016 ad ottenere la concessione provvisoria di durata annuale, come stabilito per i 20 ritrattisti/pittori, denunciando l’operato dell’Amministrazione di eccesso di potere per disparità di trattamento (terzo motivo). Inoltre deduce la Violazione e falsa applicazione della delibera comunale n.39 del 2014 (quarto motivo), in quanto non sarebbe stata inviata dal Comune alcuna diffida al pagamento dei versamenti Cosap, ulteriore elemento che avrebbe determinato il ricorrente a non versare, tra l’altro somme ormai prescritte dal 2005 al 2009. Infine censura la Violazione/elusione del giudicato cautelare e delle sentenze n.12973/2014 e n. 6782/2015 del Tar Lazio, in quanto l’Amministrazione senza alcun cambiamento dei fatti e dei presupposti rispetto al momento dell’introduzione del ricorso avrebbe rilasciato concessioni annuali, senza emanare il bando. Conclude con la richiesta di annullamento degli atti impugnati, previa sospensione dell’efficacia degli stessi per consentire l’attività provvisoria.

Roma Capitale resistente ha depositato documentazione relativa al procedimento. Con ordinanza n.113 del 2016 è stata respinta la suindicata domanda cautelare proposta con l’atto recante motivi aggiunti.

In prossimità della odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie conclusionali con le quali hanno insistito sulle rispettive posizioni con ulteriori argomentazioni a difesa; parte ricorrente ha formulato separata istanza istruttoria e di integrazione del contraddittorio ed ha replicato alla memoria della difesa capitolina insistendo per l’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 19 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I gravami introdotti dal signor Omissis sono infondati e ciò consente al Collegio di tralasciare l’esame delle eccezioni in rito sollevate dalla difesa dell’Amministrazione Capitolina, comunque irrilevanti nella specie.

1.1.Quanto alla richiesta formulata da ultimo dal ricorrente di integrazione del contraddittorio, il Collegio aderendo anche all’orientamento costante della giurisprudenza osserva che ai sensi degli artt. 49, comma 2 (e 95 comma 5, c.p.a.), nel processo amministrativo non deve disporsi l’integrazione del contraddittorio quando il ricorso è palesemente infondato, ne rispetto dei principi di accelerazione e di concentrazione processuale per evitare l’inutile protrarsi del processo stesso mediante l’imposizione d’incombenti intuitivamente inutili rispetto ad un esito che le risultanze già acquisite consentono di definire sfavorevole per le tesi della parte ricorrente (cfr. Cons.Stato, sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261; idem.sez. V, 20 dicembre 2013, n.6131); diversamente, infatti, si darebbe luogo allo svolgimento di un’attività processuale sostanzialmente superflua con una ultronea prosecuzione del giudizio, in violazione della regola della sua ragionevole durata (cfr. Cass.civile, SS.UU., 4 ottobre 2012, n.16849).

2.Come condivisibilmente dedotto dalla difesa capitolina, anche a seguito dei giudizi proposti dagli operatori avverso l’inerzia dell’Amministrazione nell’adozione del Regolamento, la fattispecie è regolata dalle sentenze n.11328/2010, n.12973/2014, n. 6762/2015 e n.11032/2015, le quali – a vario titolo – hanno sancito a carico di Roma Capitale l’obbligo di provvedere a conferire alla fruizione dello spazio pubblico di Piazza Navona da parte degli artisti a suo tempo iscritti nell’apposito Albo – quali anche l’odierno ricorrente – una adeguata e compiuta regolamentazione.

Va evidenziato altresì che il diniego di prosecuzione dell’attività gravato con il ricorso introduttivo richiama i criteri di cui alla D.D. n. 236 del 2005 (di revisione dell’Albo nelle more dell’espletamento delle procedure di assegnazione dei posteggi) e le Determine oggetto della domanda di annullamento di cui all’atto recante motivi aggiunti hanno provveduto ad apprestare una regolamentazione solamente in via temporanea e provvisoria.

Tale orientamento non è incompatibile oppure elusivo dell’obbligo di provvedere accertato – per quel che riguarda l’odierno giudizio delle sentenze richiamate, dal momento che una disciplina provvisoria dell’area è comunque idonea a conferire un assetto immediato e chiaro degli interessi in esame, sia pure nelle more della elaborazione della regolamentazione definitiva ed in vista dell’adozione della stessa.

Nei descritti termini, coerente con la regolamentazione interinale risulta quindi essere la scelta dell’Amministrazione di aver preferito nell’assegnazione dei posti disponibili coloro risultanti iscritti all’apposito Albo, nonché già titolari di una concessione OSP biennale nel periodo 2002-2004, e in regola con la corresponsione della indennità per l’occupazione del suolo pubblico.

Va evidenziata, a quest’ultimo proposito, la circostanza che, con determinazione n. 236 dell’11 febbraio 2005, nell’occasione della revisione dell’Albo, è stato stabilito che nelle more dell’espletamento delle procedure per l’assegnazione dei posteggi in regime di rinnovo di quanto già previsto per il biennio 2002-2004, gli artisti già titolari di concessione temporanea, senza che ciò costituisse titolo per ottenere il rinnovo, potevano comunque permanere nella concessione temporanea mediante la regolare corresponsione dei relativi canoni annuali.

Ne deriva che l’odierna graduatoria (provvisoria e successiva) è stata formata riconoscendo prevalenza a coloro i quali, trovandosi nel possesso dei requisiti di cui sopra, potevano ragionevolmente vantare una legittima aspettativa al perdurare dell’occupazione, mentre, altrettanto ragionevolmente, è stata ritenuta recessiva la condizione di coloro i quali non avevano mai ottenuto un provvedimento di assegnazione temporanea o che, pur avendolo ottenuto, al momento dell’avvio della selezione non si trovavano in regola con il pagamento dei canoni (adempimento che costituiva condizione per la prosecuzione della fruizione dell’area, da valutarsi ai sensi e nei termini di cui al combinato disposto di cui all’art. 10 e 21 del regolamento COSAP).

Va altresì precisato che l’ordine di preferenze esaminato risulta compatibile solamente con una disciplina provvisoria dell’occupazione, che si giustifica per evidenti ragioni di economia e celerità procedimentale e adeguatezza dei tempi e dei modi di tutela dell’interesse pubblico, nelle more dell’adozione di una regolamentazione definitiva, essendo necessaria per quest’ultima l’elaborazione di criteri più complessi, atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale tra i diversi artisti che sono o possono essere interessati ad accedere alla Piazza.

Ciò comporta, a sua volta, che i posti che non sono stati assegnati mediante la procedura provvisoria potranno essere ancora utilizzati a tali fini, previa adozione di ulteriori criteri di scorrimento o selezione e ciò rappresenta una facoltà per la P.A.; invece, permane l’obbligo per quest’ultima di provvedere alla individuazione ed organizzazione di requisiti e procedure per la regolamentazione a regime dell’area, come è già stato sancito dalle sentenze nr. 12973/2014 e 6762/2015, la cui esecuzione – relativamente a ciò – potrà essere sollecitata da parte ricorrente con i necessari strumenti processuali.

Sulla base di ciò, appaiono infondati i motivi dedotti in entrambi i gravami volti a censurare la contraddittorietà e falsa applicazione della determina n. 236 del 2005 e il difetto di motivazione, in quanto il diniego alla richiesta del ricorrente di proseguire l’attività in questione dà atto di tale determina, richiamandola anche nei contenuti, nonché dei suesposti principi, con riferimento ai quali lo stesso ricorrente ammette di aver corrisposto l’indennità relativa ad anni precedenti (documentando i versamenti relativi al 2001, 2002, 2004, non tenuti in considerazione nel procedimento) e da ultimo per gli anni 2013, 2014 e 2015: risulta, quindi, indimostrato il versamento dell’indennità con continuità (come da D.D. n. 2006 del 2015) dal 2005 (data della D.D. n. 236/2005) e fino al 2012. Non é altresì condivisibile la censurata violazione della delibera C.C. n. 39 del 2014 (c.d. Regolamento Cosap), attesa la insussistenza di alcun obbligo in capo all’Amministrazione riguardo la concessione scaduta (con valenza biennale) di diffida o di intimazione al pagamento delle somme; del resto va rilevato che le somme dovute dagli operatori per la occupazione illegittima (trattandosi di concessione scaduta) sono corrisposte all’Amministrazione a titolo di indennità e/o indebito arricchimento (con prescrizione decennale), con funzione compensativa dell’occupazione sine titulo, con le modalità prescritte dai provvedimenti predetti.

Quanto all’avvenuta elusione dell’ordinanza n. 2591/2015, si osserva che tale ordinanza ha disposto la misura di sospensione dell’atto di non prosecuzione dell’attività impugnato, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, in assenza di specifiche contestazioni difensive da parte dell’Amministrazione intimata ed ha fissato l’udienza di discussione del ricorso; successivamente sono intervenuti i provvedimenti di rilascio di occupazioni temporanee di Osp, ostativi ad una pronuncia sul merito del ricorso introduttivo atteso l’oggettivo superamento dell’interesse, i quali hanno formato oggetto di separato atto recante motivi aggiunti.

Parimenti non condivisibile è l’asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 posto che, sulla scorta dell’enunciato di cui all’art. 21 octies, comma 2, della citata legge e del principio dei c.d. vizi non invalidanti, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento assume una connotazione di tipo sostanziale e sussiste ogni qualvolta l’Amministrazione possa effettivamente beneficiare della partecipazione del privato mediante l’acquisizione di un contributo rappresentativo dei suoi interessi e non anche nelle ipotesi in cui il provvedimento sarebbe stato in ogni caso emanato, quale atto in concreto necessitato, come verificatosi nella fattispecie, nella quale tra l’altro lo stesso ricorrente ammette di non aver corrisposto le somme dovute per l’occupazione con continuità negli anni di riferimento, dimostrando la carenza del requisito richiesto ai fini dell’assegnazione temporanea.

Quanto infine all’asserita disparità di trattamento operata dall’Amministrazione che avrebbe rilasciato concessioni temporanee ponendo in essere trattamenti differenziati tra gli operatori (assunte informazioni su non regolari versamenti delle indennità da parte di 4 -5 operatori beneficiari delle occupazioni temporanee), il Collegio rileva che tale censura trova smentita nelle considerazioni svolte dalla difesa capitolina sull’effettivo rilascio in base dell’accertamento dei requisiti di 20 concessioni temporanee Osp su 25 assentibili, in mancanza da parte del ricorrente di allegazione di circostanziati elementi di prova su quanto sostenuto e in assenza di espliciti riferimenti riguardo gli operatori interessati dagli asseriti trattamenti differenziati da chiamare in causa.

Del resto il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse – secondo l’orientamento costante della giurisprudenza – non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato della pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (cfr. Cons.Stato, sez. IV 16 maggio 2013 n. 2678; idem, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4196; idem, sez. VI, 1° ottobre 2014, n. 4867).

In conclusione va rilevato che quella di cui si discute nell’odierno giudizio è una regolamentazione provvisoria e la individuazione del numero di postazioni assentibili è frutto di determinazioni consolidate che sono definitive sul punto, in assenza di impugnazione. Ne deriva che non v’è luogo a disporre una prosecuzione dell’attività (scaduta e non assentibile in via provvisoria in assenza di requisiti) con ricollocazione, posto che quest’ultima presuppone il mantenimento di un titolo ad efficacia a tempo indeterminato, che la valutazione dell’Amministrazione ritiene non più compatibile con le esigenze di tutela dei luoghi.

3. Per queste ragioni, il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti non possono essere accolti e dunque vanno respinti

Sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti, attesa la natura non definitiva delle regolamentazioni oggetto degli atti impugnati ed il perdurare dell’obbligo di Roma Capitale di ottemperare alle sentenze pronunciate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sull’atto recante motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2016 […]

 

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