Cause di esclusione nuovo codice appalti, Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana sentenza n. 575 28 dicembre 2017 sui motivi di esclusione ex art 80 d.lgs. n.50 2016: le penali sub judice comminate da una stazione appaltante

CGARS sentenza n. 575 28 dicembre 2017 in materia di cause di esclusione nuovo codice appalti:

In materia di selezione delle offerte, con riguardo ai motivi di esclusione delle imprese dalle gare, la condizione (della “non contestazione” o “definitività”) prevista dal comma 5, lett c), art. 80 d.lgs. 50 2016, per la risoluzione anticipata del contratto, che può rilevare come indice ex lege di “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” soltanto ove “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio,” vale anche per le “altre sanzioni”, tra cui quindi anche le penali.

Queste ultime, se ancora sub judice, non integrano dunque ex lege una “significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto”, bensì rimangono fuori della tipizzazione costituente il nucleo della pertinente norma di legge a base della dichiarazione sostitutiva da rendere.

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CGA sentenza n. 575 28 dicembre 2017

La questione esaminata dai giudici

“La lettera d’invito alla procedura in controversia prevedeva che il partecipante dovesse dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni ostative previste dall’art. 80 d.lgs. cit., e precisamente, per quanto d’interesse ai fini di causa, “di non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la integrità o affidabilità del concorrente”.

La dichiarazione sostitutiva resa sul punto dal legale rappresentante della soc. Omissis ai fini della partecipazione alla gara ha riprodotto la formula appena riportata.

Secondo la prospettazione della ricorrente, però, tale dichiarazione sarebbe stata omissiva, non avendo la dichiarante informato la Stazione appaltante di aver riportato l’applicazione di penali per oltre un milione di euro nello svolgimento di un appalto in corso con il Comune di Aversa. E tale omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione della controinteressata.”

Le statuizioni del Tar

“Passando a dire dell’iter logico seguito dal T.A.R. con la propria decisione di accoglimento di siffatta censura, esso può essere schematizzato nei termini che seguono.

In primo luogo: la norma di legge già indicata, attribuendo valore alle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, nel riferirsi così anche ad “altre sanzioni”, senza ulteriori specificazioni, si rende applicabile anche all’irrogazione di penali contrattuali, come è stato già riconosciuto sia dalle conferenti Linee guida dell’A.N.A.C. (“indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”), sia dal parere n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016 emesso su tali Linee guida dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato.

In secondo luogo, il T.A.R. ha osservato che l’art. 80 d.lgs. cit., “se con riferimento alla risoluzione del contratto chiarisce che deve trattarsi di una risoluzione anticipata “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, per l’altra fattispecie, relativa all’applicazione di “altre sanzioni”, non fa alcun riferimento all’eventuale contestazione, operando in tal modo una differenza testuale tra gli “effetti giuridici” delle “significative carenze”.

Dal che il Tribunale ha desunto, in terzo luogo, “che le concorrenti siano obbligate a dichiarare sempre e comunque l’applicazione delle penali nell’ottica della massima trasparenza”, dovendo “le circostanze concrete – quali la tenuità della penale, l’essere stata singolarmente applicata o l’essere stata contestata – … essere offerte alla Stazione appaltante al fine di consentirle l’esercizio del potere discrezionale di valutazione nel modo più compiuto possibile.” Tanto anche in aderenza alle già menzionate Linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016, nelle quali si afferma che “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.”

Il Giudice di prime cure, una volta poste queste coordinate, con riferimento alla vicenda concreta ha osservato che costituiva un dato incontestato quello dell’avvenuta applicazione a carico della soc. Omissis di due penali, nell’ambito dell’appalto da essa in corso con il Comune di Aversa, a causa del mancato raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata e per un ammontare complessivo di poco superiore al milione di euro.

Il Tribunale ha infine aggiunto che, a fronte di tale dato oggettivo, “la circostanza che, ad avviso dell’impresa, tali penali costituiscano una percentuale minima rispetto al valore del contratto, e che siano state contestate davanti all’autorità giurisdizionale, si traduce in una sostituzione della parte privata alla valutazione che è rimessa alla stazione appaltante, alla quale spetta in via esclusiva la valutazione in ordine alla rilevanza dei fatti e degli eventi occorsi.”

Il ragionamento del Consiglio di Stato

“Orbene, il Collegio conviene con il Giudice di primo grado che l’apertura dell’art. 80 cit., comma 5, lett. c), anche ad “altre sanzioni” -senza ulteriori specificazioni- renda la relativa causa di criticità potenzialmente ravvisabile anche nel caso dell’irrogazione di una penale contrattuale (come è stato del resto già osservato nel paragr. 8.2 del parere n. 2286/2016 del 26 ottobre – 3 novembre 2016 emesso dalla menzionata Commissione speciale del Consiglio di Stato).

Dissente dal Tribunale, invece, come meglio si vedrà, lì dove questo ha ritenuto che, diversamente da quanto statuito dalla norma legislativa per la risoluzione anticipata del contratto, che può rilevare come indice ex lege di “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” soltanto ove “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio,” per le “altre sanzioni”, tra cui quindi anche le penali, la condizione appena detta, per converso, non esisterebbe, e pertanto l’eventuale contestazione in giudizio da parte dell’impresa sanzionata non inciderebbe in alcun modo sulla rilevanza legale dell’evento, ma il medesimo integrerebbe incondizionatamente un indice di riconoscimento ex lege di “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”.

7a Prima di approfondire l’esame della norma in rilievo, è opportuno delinearne la struttura di base attraverso le puntuali osservazioni operate in sede consultiva dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel proprio parere n. 2286/2016 del 26 ottobre – 3 novembre 2016.

“L’art. 80, c. 5, lett. c), in combinato con il c. 13, codice, demanda alle linee guida il solo compito di individuare la casistica delle significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti; ma indica già in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle “significative carenze”, ancorato agli effetti giuridici che si sono prodotti, e che sono i seguenti: “risoluzione anticipata del contratto, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero una condanna al risarcimento del danno o l’applicazione di altre sanzioni”. Possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta.

Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.

Si tratta, evidentemente, di una semplificazione “a fini probatori”, in quanto se non si sono prodotti tali effetti tipizzati, è ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato “significativo”.”

7b E’ altresì opportuno evidenziare, in punto di fatto, che nella vicenda è incontestato che le penali inflitte dal Comune di Aversa abbiano formato oggetto di contestazione in giudizio da parte della soc. Omissis.

Il che è avvenuto dapprima dinanzi al Giudice amministrativo, che però ha declinato la propria giurisdizione (cfr. il ricorso della Omissis al T.A.R., a pag. 9), e indi davanti al Giudice civile.

Nell’atto d’appello, alla pag. 7, si afferma, infatti, che il relativo giudizio pende dinanzi alla Sezione Specializzata per le Imprese del Tribunale di Napoli con iscrizione al R.G. 29216/16.

7c Venendo al piano dell’interpretazione normativa, il Collegio deve a questo punto osservare senza indugio che la formulazione tipizzatrice recata dall’articolo in esame al comma 5, lett. c), pone in primo piano l’importante ruolo ricoperto per le imprese dalla garanzia giurisdizionale.

Tale elemento si desume non solo dalla circostanza che la paradigmatica evenienza della risoluzione anticipata del contratto vale quale indice patologico ex lege soltanto quando la risoluzione stessa sia rimasta “non contestata in giudizio”, ovvero, nel caso opposto, solo ove sia risultata “confermata all’esito” dello stesso giudizio; ma anche dall’ulteriore considerazione che la seconda ipotesi tipizzata dal legislatore nella stessa lett. c) è quella della pronuncia di una “condanna al risarcimento del danno”, evenienza che postula certamente anch’essa la mediazione e l’accertamento imparziale di un Giudice (cfr. l’appello alla pag. 18).

Quanto alla terza ipotesi della lett. c), quella appunto sottesa alle parole “ad altre sanzioni”, non è del tutto chiaro sul piano testuale, per la verità, se tali parole debbano ricollegarsi specificamente al sostantivo “condanna” (“condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”), con la conseguente conferma anche in questo caso di quanto testé detto sulla necessità di un intervento giudiziale, o le dette parole debbano piuttosto rapportarsi al precedente predicato “hanno dato luogo” (“hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”).

Anche a seguire questa seconda opzione, in ogni caso, non sembra possibile interpretare la dizione normativa ritenendo che la sanzione inflitta direttamente dall’Amministrazione possa rientrare nella tipizzazione legislativa che costituisce il nucleo della norma in esame prescindendosi dal rispetto di quella garanzia giurisdizionale che permea comunque di sé, come si è visto, la norma nel suo insieme, presentandosi come un valore cui il legislatore, nello specifico del conflitto d’interessi considerato, ha mostrato di voler assegnare un ruolo essenziale.

7d Questo anche perché la norma, laddove diversamente intesa, assumerebbe una portata apertamente contraddittoria (cfr. appello pag. 19).

Le violazioni più gravi di un’impresa appaltatrice, gravi al punto d’indurre la committente pubblica ad attivare il rimedio risolutorio per far cessare anzitempo il rapporto contrattuale, assumerebbero rilievo patologico ex lege solo in via eventuale e differita, a condizione, cioè, che tale risoluzione non fosse stata contestata in giudizio, oppure, in caso di controversia sul punto, ove la risoluzione venisse dal giudizio confermata.

Per converso, le violazioni contrattuali punite con semplici penali, per definizione meno gravi in quanto compatibili con la prosecuzione del rapporto in corso, avrebbero rilevanza immediata quali indici di criticità ex lege a carico dell’impresa colpitane, che si vorrebbe pertanto passibile di espulsione da qualunque gara secondo l’apprezzamento dell’Amministrazione, salvo poi magari ottenere, a distanza di tempo anche notevole, il riconoscimento giudiziale che la penale era stata irrogata senza fondamento, o anche solo in violazione del criterio di proporzionalità.

7e Se è ben vero, quindi, che tra le “altre sanzioni” possono essere incluse anche le penali contrattuali, deve però ritenersi che quando l’applicazione di una “altra sanzione” promani da una semplice controparte contrattuale, senza la mediazione dell’Autorità giudiziaria, anch’essa per ragioni di garanzia per l’impresa debba soddisfare, per poter efficacemente integrare la tipizzazione legislativa di cui si è detto, il requisito della definitività o conferma giurisdizionale.

L’esigenza di coordinare l’unilateralità dell’irrogazione delle penali contrattuali con i contenuti di garanzia della norma in esame porta a concludere, in altre parole, che le prime solo quando siano corredate del requisito appena detto possono soddisfare quell’indice di riconoscimento delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” che è stato ancorato dalla legge agli effetti giuridici prodotti.

7f Il Collegio in definitiva ritiene, dunque, che anche per le “altre sanzioni” sia implicita, nell’art. 80 d.lgs. cit., quella condizione della “non contestazione” o “definitività” che la norma espressamente impone per la risoluzione anticipata.

Né vale opporre la diversa impostazione delle Linee guida assunte in questa materia dall’A.N.A.C., atteso che le stesse sono prive, almeno su questo tema, di valenza vincolante (cfr. il parere della Commissione speciale cit., al paragr. 4), avendo solo una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

7g Da quanto precede può desumersi, allora, che la specifica dichiarazione omessa da parte della soc. Omissis non poteva, in realtà, reputarsi dovuta. Posto che le penali in discussione erano ancora sub judice, esse non integravano ex lege una “significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto”, bensì rimanevano fuori della tipizzazione costituente il nucleo della pertinente norma di legge a base della dichiarazione sostitutiva da rendere.

La detta dichiarazione omessa non poteva ritenersi dovuta, inoltre, nemmeno alla luce dei contenuti della lex specialis, la quale non recava una prescrizione impositiva di un obbligo di dichiarare le penali riportate pur se ancora sub judice, o comunque di comunicare il fatto oggettivo di qualsiasi provvedimento intervenuto astrattamente idoneo a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente (rendendo così evidente che qualsiasi giudizio sulla rilevanza concreta dei fatti sarebbe stato riservato alla Stazione appaltante), ma si limitava alla generica e ambigua locuzione qui sopra riportata al paragr. 6b, con cui si chiedeva al concorrente, in pratica, essenzialmente se si fosse reso “colpevole di gravi illeciti professionali” (il che ben poteva essere negato, in presumibile buona fede, dall’impresa che aveva impugnato le penali inflittele e si trovava in attesa della decisione del Giudice adìto).

La dichiarazione mancata a più forte ragione non poteva ritenersi dovuta, infine, in quanto la dichiarazione sostitutiva della soc. Omissis era stata resa solo il 15 novembre 2016, e pertanto prima dell’approvazione e pubblicazione della prima versione delle Linee guida n. 6 dell’A.N.A.C., con le quali soltanto è stato raggiunto un primo grado di chiarezza sull’ampiezza della portata, nel regime del nuovo Codice degli appalti pubblici, della dichiarazione sostitutiva esigibile in questa materia, e sulla possibile rilevanza ai suoi fini anche degli atti applicativi di penali contrattuali.

Per le ragioni appena indicate, la dichiarazione resa dall’attuale appellante non potrebbe quindi essere nemmeno definita come non veritiera. E comunque, e in ultima analisi, alla luce delle condizioni di incompletezza del quadro regolatorio del tempo in cui la dichiarazione sostitutiva è stata resa, l’omissione contestata alla soc. Omissis dovrebbe essere giudicata quantomeno scusabile.”

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