Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, assenza, illegittimità del provvedimento: presupposti.

Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, assenza: per l’annullamento del provvedimento il privato deve provarne l’influenza sul contenuto finale dello stesso.

La comunicazione di avvio del procedimento non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciarne la mancanza o l’incompletezza con la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

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Consiglio di Stato sentenza n. 930 28 febbraio 2017

[…]

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto, Sezione III, n. 03831/2006, resa tra le parti, concernente ordine di realizzare una fascia boscata.

[…]

FATTO e DIRITTO

Con determinazione 15 marzo 2005, n. 1364, la Provincia di Verona ha ordinato alla Omissis s.p.a. – titolare di un impianto di inertizzazione di rifiuti speciali anche tossici e nocivi, ubicato nei pressi di una ex cava, convertita in discarica, localizzata nel territorio del Comune di Villafranca – di presentare, entro novanta giorni, un cronoprogramma per la realizzazione, sul fondo della cava, “di quanto previsto dal progetto per la realizzazione della fascia boscata di protezione e per la sistemazione delle aree di riempimento della cava, già approvato dal Ministero per i Beni Culturali e Ambientali con nota ST 7409/28581/97 del 23 settembre 1997 che tenga conto delle prescrizioni fornite con parere della Commissione Tecnica Regionale Ambiente n. 3134 espresso in data 20 marzo 2003, allegato alla delibera della giunta regionale del 3 ottobre 2003”.

In alternativa gli ha ingiunto di presentare, entro lo stesso termine, “al Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per conoscenza alla Provincia di Verona, al Comune di Villafranca, alla Regione Veneto e al Dipartimento provinciale Arpav, un progetto di modifica di quello approvato dal Ministero per i Beni Culturali e Ambientali con la nota sopracitata, per la realizzazione entro il 30 settembre 2005, della fascia boscata di protezione e per la sistemazione delle aree di riempimento della cava che preveda lo spostamento dei lotti 2 e 3 della discarica con conseguente nuovo posizionamento ad effettiva protezione dell’impianto di inertizzazione”.

Ritenendo il provvedimento illegittimo la Omissis lo ha impugnato davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, il quale, con sentenza 16 novembre 2006, n. 3831, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza ha proposto appello la Omissis.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Provincia di Verona.

A sostegno delle ragioni dell’appellante è intervenuta in giudizio la Omissis s.r.l., cessionaria del ramo d’azienda avente ad oggetto l’attività cui si riferisce il rapporto controverso.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2017, la causa è passata in decisione.

Col primo motivo l’appellante deduce, in sostanza, l’illegittimità della determinazione n. 1364 del 2005.

Il motivo è inammissibile atteso che col medesimo non vengono mosse “specifiche censure”, contro la sentenza, così come prescritto dall’art. 101, comma 1, del Cod. proc. amm.

Col secondo motivo si deduce che il Tribunale amministrativo, nel respingere il primo motivo di ricorso, avrebbe errato nel ritenere che la doglianza fosse rivolta contro un atto (la comunicazione di avvio del procedimento) non impugnabile.

In realtà la ricorrente avrebbe inteso censurare la sequenza procedimentale culminata con l’impugnata determinazione n. 1364 del 2005, deducendo il vizio derivante dal fatto che, essendo il contenuto della detta comunicazione totalmente estraneo a quello del provvedimento finale, sarebbe stata violata la sua pretesa partecipativa.

Il mezzo di gravame non può trovare accoglimento.

Col primo motivo del ricorso di primo grado la Omissis aveva dedotto l’illegittimità della comunicazione di avvio del procedimento sotto tre distinti profili, l’ultimo soltanto dei quali, in effetti, era diretto a censurare la disomogeneità di contenuto tra la detta comunicazione e il provvedimento finale e, quindi, la violazione del proprio interesse a partecipare al procedimento.

Il Tribunale amministrativo ha, pertanto, errato a ritenere che tutte le lagnanze fossero dirette contro la sola comunicazione, giustamente qualificata come atto non impugnabile.

L’errore non giova, però, all’appellante.

In linea con un condivisibile orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene, infatti, che la comunicazione di avvio del procedimento, non possa ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciarne la mancanza o l’incompletezza con la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4192; IV, 9 dicembre 2015, n. 5577; 15 luglio 2013, n. 3861, 20 febbraio 2013, n. 1056, 16 febbraio 2012, n. 823).

L’omessa osservanza, nella specie, di tale onere processuale, determina l’inammissibilità della censura.

Col terzo motivo l’appellante critica l’impugnata sentenza nella parte in cui, trattandoli congiuntamente, ha respinto il secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado, con i quali erano stati dedotti, rispettivamente, i vizi di incompetenza e di contraddittorietà dell’atto.

a) Con riguardo al secondo motivo del ricorso di primo grado, il Tribunale amministrativo avrebbe omesso di motivarne la reiezione. Tuttavia la dedotta incompetenza sussisterebbe in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato finalizzato a sostituire un atto del Ministero adottato nell’esercizio di una potestà non spettante alla Provincia.

Peraltro, la realizzazione di una fascia boscata sarebbe inidonea ad evitare la fuoriuscita di polveri nocive dell’impianto, per cui la misura risulterebbe incomprensibile.

b) Con riguardo al terzo motivo del ricorso di primo grado il Tribunale amministrativo avrebbe erroneamente ritenuto che la lesione nascesse dal parere del C.T.R.A. non opposto. Infatti, l’atto finale non poteva assoggettare l’attività del ricorrente all’osservanza delle prescrizioni contenute nel detto parere, poiché quest’ultimo non era menzionato nella comunicazione di avvio del procedimento.

Peraltro, risulterebbe del tutto illogica l’imposizione dell’obbligo di rispettare le prescrizioni del C.T.R.A.

Contrariamente, poi, a quanto affermato in sentenza, il progetto approvato dal Ministero stabiliva i termini entro i quali la fascia boscata avrebbe dovuto essere realizzata.

Il giudice di prime cure avrebbe, infine, ritenuto che ambedue le prescrizioni alternativamente poste dalla Provincia rispondano alla finalità di minimizzare l’impatto visivo e di tutelare la sicurezza dell’impianto.

Sennonché, la prima attiene ad un interesse che non è di pertinenza della Provincia, la seconda risulta soddisfatta dal fatto che l’attività di inertizzazione avviene al chiuso.

Il motivo non merita accoglimento sotto nessuno dei profili in cui si articola.

In primo luogo non sussiste il dedotto vizio di incompetenza, atteso che l’impugnato provvedimento è stato adottato nell’esercizio delle competenze attribuite alla Provincia, in materia di rifiuti, dal decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (applicabile ratione temporis) e dalla legge regionale 21 gennaio 2000, n. 3.

Inoltre, con riguardo alla dedotta inidoneità della fascia boscata ad evitare la fuoriuscita di polveri nocive dell’impianto, è sufficiente rilevare che trattasi di censura di merito come tale inammissibile.

Quanto all’ulteriore doglianza va osservato che il giudice di prime, ha affermato, senza che sul punto la decisione sia stata censurata, che la lesione all’interesse azionato è derivata dal non opposto parere del C.T.R.A. piuttosto che dalla determinazione impugnata.

In ogni caso, la legittimità di quest’ultima, non era subordinata, diversamente da quanto ritiene l’appellante, al fatto che il detto parere fosse menzionato nella comunicazione di avvio del procedimento.

Inammissibile, in quanto diretta a censurare il merito dell’azione amministrativa, è poi la doglianza diretta a criticare la scelta di imporre l’osservanza delle prescrizioni contenute nel parere del C.T.R.A.

Per identiche ragioni risulta inammissibile la lagnanza diretta a criticare l’utilità della fascia boscata in considerazione del fatto che l’impianto di inertizzazione gestito dall’appellante opererebbe al chiuso.

Trattasi, anche in questo caso, di apprezzamento di merito sottratto al sindacato giurisdizionale.

Nessuna rilevanza sulla legittimità del provvedimento impugnato può, infine, essere attribuita alla circostanza che questo abbia modificato i termini per l’esecuzione dell’intervento di piantumazione fissati nel progetto originariamente approvato dal Ministero.

Nell’esercizio delle proprie competenze, infatti, la Provincia ben poteva stabilire che, per la salvaguardia degli interessi affidati alla sue cure, il detto intervento venisse eseguito secondo una scansione temporale diversa da quella fissata dal Ministero.

Col quarto motivo l’appellante denuncia che il Tribunale amministrativo avrebbe omesso di pronunciare sulla doglianza (quarto motivo del ricorso di primo grado) con la quale era stato dedotto che: “… il provvedimento impugnato fosse congegnato per precostituire il presupposto di una pronuncia di responsabilità della Omissis allo scopo di negare il rinnovo dell’autorizzazione …”.

Il motivo è infondato.

Con la trascritta censura la Omissis ha, sostanzialmente, dedotto contro la determinazione 1364 del 2005, il vizio di sviamento di potere.

Il giudice di prime cure ha così motivato la reiezione della stessa:

“… la Provincia ha correttamente ricostruito e valutato i fatti posti a base del provvedimento impugnato, reso in esercizio dei propri poteri di controllo e prescrizione per la salvaguardia e tutela dell’ambiente, e non certo con finalità di arrecare pregiudizio alle ragioni della ditta, che comunque non ha fornito, di ciò, alcuna prova”.

Quindi, contrariamente a quanto l’appellante afferma, il Tribunale amministrativo si è espressamente pronunciato sulla doglianza, correttamente respingendola.

Infatti, affinché la censura di sviamento di potere possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto (cfr. Cons. Stato, V, 28 giugno 2016, n. 2912 e13 febbraio 1993, n. 245; IV, 14 luglio 2015, n. 4392 e 27 aprile 2005, n. 1947), condizione questa, che nella specie, non si rinviene.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti dell’appellante, mentre possono essere compensate nei riguardi dell’interveniente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore della Provincia appellata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila), oltre accessori di legge.

Compensa le dette spese quanto all’interveniente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 […]

 

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