Conferimento incarichi di funzioni dirigenziali, giurisdizione ordinaria

Consiglio di Stato sentenza n. 4039 31 agosto 2015

La modalità di selezione prefigurata dall’art. 19 t.u. pubblico impiego non è riconducibile al paradigma concorsuale, ma si sostanzia nell’esplicitazione ex ante dei criteri di valutazione dei profili maggiormente rispondenti alle esigenze dell’amministrazione ai sensi del citato art. 19, comma 1, t.u. pubblico impiego, in conformità ai precetti generali civilistici di buona fede e correttezza cui soggiace il datore di lavoro pubblico nell’ambito dell’impiego privatizzato (art. 5, comma 2, t.u. pubblico impiego), ma non comporta alcun confronto comparativo di carattere concorsuale destinato a concludersi con la formazione di una graduatoria di merito, sia pure per soli titoli.

La decisione in sede cautelare ex art. 62 cod. proc. amm non è vincolante per il merito essendo tale pronuncia basata su una cognizione sommaria della controversia ai sensi dell’art. 55, comma 9, del medesimo codice del processo, ed avendo la stessa la funzione di carattere meramente interinale di salvaguardare i contrapposti interessi delle parti durante la pendenza del giudizio e fino alla definizione di questo.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4039 31 agosto 2015

[…]

DIRITTO

1. Preliminarmente va rilevato che la costituzione della Regione, avvenuta con deposito in segreteria di memoria il 18 luglio 2015 non è tardiva, come eccepito dalla difesa dell’appellante in camera di consiglio, potendo la stessa essere effettuata all’udienza di discussione, con il limite della possibilità di svolgere solo difese orali (cfr. Ad. plen. 25 febbraio 2013, n. 5), ed anche alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare (art. 55, comma 7, cod. proc. amm.), anche in questo caso con contraddittorio orale (cfr. comma 5 del citato art. 55).

2. L’appello è in ogni caso infondato nel merito, dovendosi quindi confermare la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal TAR, e dunque potendosi prescindere dalla questione preliminare ora accennata.

3. In primo luogo, non è ravvisabile alcuna violazione del giudicato cautelare, che il dott. Omissis deduce sulla base del fatto che con la citata ordinanza ex art. 62 cod. proc. amm. del 18 dicembre 2013, n. 5042, resa sulla presente controversia, la Sezione ha ricondotto quest’ultima a quelle che «si collocano all’interno della fase che precede l’assunzione», con esplicazione di poteri autoritativi da parte dell’amministrazione.

In contrario si rileva che la decisione in sede cautelare non è vincolante per il merito (in questo senso, da ultimo, Sez. III, 10 gennaio 2014, n. 61), essendo tale pronuncia basata su una cognizione sommaria della controversia ai sensi dell’art. 55, comma 9, del medesimo codice del processo, ed avendo la stessa la funzione di carattere meramente interinale di salvaguardare i contrapposti interessi delle parti durante la pendenza del giudizio e fino alla definizione di questo.

4. Venendo all’asserito contrasto tra la declinatoria di giurisdizione e le regole che presiedono al riparto tra giudice ordinario ed amministrativo in materia di conferimenti di incarichi dirigenziali, secondo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione formatasi in materia, la giurisdizione amministrativa è configurabile solo allorché la scelta del dirigente sia avvenuta previa selezione di carattere concorsuale, a sua volta contraddistinta dalla predeterminazione dei criteri di valutazione mediante pubblico bando e dalla conseguente formazione di una graduatoria finale; per contro, laddove la scelta abbia carattere fiduciario, ancorché sulla base di una rosa di candidati precedentemente formata sulla base di curricula pervenuti a tal fine, la giurisdizione è devoluta al giudice ordinario, anche nel caso in cui possano partecipare alla selezione soggetti esterni all’amministrazione conferente (sentenza 16 aprile 2007, n. 8950; ordinanze 27 febbraio 2008, n. 5078, 28 novembre 2005, n. 25042, 8 novembre 2005, n. 21593, 27 gennaio 2004, n. 1478, 15 maggio 2003, n. 7621).

5. Su posizioni non dissimili si attesta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

In particolare, questa Sezione ha recentemente affermato che la riserva del giudice amministrativo in materia di pubblici concorsi, ai sensi del citato art. 63, comma 4, t.u. pubblico impiego, si estende a «tutte le sequenze procedimentali, comunque denominate, aperte ai soggetti in possesso di predeterminati requisiti soggettivi e caratterizzate da concorrenzialità fra i partecipanti alla selezione» (sentenza 6 maggio 2015, n. 2271), o ai casi in cui si lamenta che l’incarico dirigenziale sia stato attribuito senza la previa effettuazione di un concorso, invece obbligatorio (Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 508, citata dall’appellante). Inoltre, con riguardo al comparto sanità, la III Sezione ha puntualizzato che «occorre aver riguardo al concreto atteggiarsi della procedura di conferimento», ed in particolare, qualora il conferimento dell’incarico si sostanzi in una «scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale (…) resta ferma la generale attribuzione al g.o. », mentre «qualora l’attività preparatoria si sia tradotta in una valutazione di titoli con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria o, comunque, in una effettiva comparazione del merito, è ravvisabile la caratterizzazione tipica della procedura selettiva sia sul piano procedimentale che su quello della valutazione dei candidati, sotto il profilo della maggiore o minore idoneità all’esercizio delle funzioni da assegnare, e pertanto sussiste la giurisdizione residua del g.a. » (sentenza 12 settembre 2014, n. 4658.

6. Tanto premesso, va osservato che l’avviso pubblico della selezione da cui scaturisce la presente controversia, pubblicato in data 13 maggio 2013, per il conferimento di « omissis.. incarichi di omissis.. della Regione Omissis» (così l’intitolazione dell’atto), tra cui quello in contestazione nel presente giudizio, è stato emanato ai sensi dell’art. 19 t.u. pubblico impiego, espressamente richiamato. Tale disposizione normativa prevede che il conferimento degli incarichi di funzione dirigenziale avvenga innanzitutto sulla base dei parametri indicati nel primo comma, essenzialmente incentrati sui profili del posto funzionale da conferire e sulle attitudini e capacità del candidato, e previa «pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale», recante «il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta» (comma 1-bis, introdotto dal d.lgs. n. 150/2009 “Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni”).

La modalità di selezione prefigurata dalla normativa primaria statale non è tuttavia riconducibile al paradigma concorsuale, ma si sostanzia nell’esplicitazione ex ante dei criteri di valutazione dei profili maggiormente rispondenti alle esigenze dell’amministrazione ai sensi del citato art. 19, comma 1, t.u. pubblico impiego, in conformità ai precetti generali civilistici di buona fede e correttezza cui soggiace il datore di lavoro pubblico nell’ambito dell’impiego privatizzato (art. 5, comma 2, t.u. pubblico impiego), ma non comporta alcun confronto comparativo di carattere concorsuale destinato a concludersi con la formazione di una graduatoria di merito, sia pure per soli titoli.

7. Di ciò si trae conferma nel caso di specie, atteso che:

– l’avviso pubblico predetermina i requisiti di partecipazione, secondo le categorie di soggetti che ai sensi del più volte menzionato art. 19 possono aspirare alla posizione dirigenziale (commi 5, 5-bis e 6) ed i criteri di scelta, a sua volta riproduttivi del comma 2 della medesima disposizione, ma non prevede alcun confronto tra i vari curricula;

– il giudizio finale di idoneità del controinteressato avv. Omissis non è la risultante di alcuna comparazione con i profili degli altri candidati, come si evince chiaramente dalla nota di prot. n. 203857 del 17 giugno 2013 del presidente della Regione, poi fatta integralmente propria dalla delibera di giunta n. 220 del 18 giugno successivo di conferimento dell’incarico allo stesso;

– nella nota ora menzionata sono infatti esplicitate le ragioni per le quali il curriculum vitae di quest’ultimo è quello maggiormente rispondente alle esigenze dell’amministrazione, ma non si riscontra alcun accenno di apprezzamento comparativo con gli altri candidati.

Il giudizio finale espresso nell’atto in esame è dunque di mera idoneità rispetto alle caratteristiche del posto dirigenziale da conferire.

8. E’ del pari corretta la declinatoria di giurisdizione con riguardo al secondo ricorso del dott. Omissis, e cioè l’impugnativa nei confronti dell’assegnazione della reggenza del dipartimento al funzionario della Regione odierna appellata, dott.  Omissis.

La giurisdizione ordinaria su tale controversia è ancora più evidente rispetto a quella relativa alla procedura volta al conferimento dell’incarico dirigenziale, dal momento che un simile atto costituisce pacificamente esplicazione della capacità di diritto privato del datore di lavoro pubblico ai sensi del citato art. 5, comma 2, t.u. pubblico impiego.

9. L’appello deve quindi essere respinto, ma le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 […]

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