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Criterio offerta economicamente più vantaggiosa, art. 84 d.lgs. 163/2006

Criterio offerta economicamente più vantaggiosa, commissione giudicatrice: dalla chiara finalità che emerge dalla piana lettura dell’art. 84, comma 8, d.lgs. 163/06, il criterio della rotazione nell’ambito di una rosa di candidati esterni in esso previsto si ricollega direttamente al criterio dell’imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, evitando con la procedimentalizzazione in essa disciplinata che l’amministrazione aggiudicatrice effettui scelte connotate da eccessiva discrezionalità ovvero arbitrarie, non assicurando la trasparenza nella scelta al riguardo effettuata.

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Consiglio di Stato sentenza n. 5154 6 dicembre 2016

[…]

per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 01179/2016, resa tra le parti, concernente la procedura aperta per il servizio di ristorazione scolastica e servizi ausiliari presso asili nido per il periodo 2015/2020;

[…]

FATTO e DIRITTO

La sentenza oggetto dell’appello in esame ha accolto il ricorso di primo grado proposto da OMISSIS s.p.a. per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 976 del 28.8.2015 contenente l’aggiudicazione definitiva in favore della Srl Omissis, odierna appellante, della “Procedura aperta per l’appalto del servizio di ristorazione scolastica, mensa dipendenti e servizi ausiliari presso gli asili nido – periodo 2015 -2020”, con base d’asta pari ad euro 30.205.639,65

Con il medesimo ricorso di primo grado accolto, sono stati impugnati anche tutti gli atti connessi e conseguenti alla detta determinazione di aggiudicazione, incluso la determinazione dirigenziale n. 54253 del 29.5.2015 riguardante la nomina della commissione di gara, il bando ed il capitolato speciale d’appalto, nonché l’art. 10 c. 4 del regolamento comunale dei contratti.

Parte ricorrente ha chiesto inoltre la dichiarazione di inefficacia del contratto con richiesta di subentro, e la condanna al risarcimento del danno; in forma specifica o per equivalente monetario.

Con la decisione impugnata il primo giudice, in particolare, ha rigettato il ricorso incidentale escludente della aggiudicataria Omissis S.r.l. ed al tempo stesso, in relazione ai sette motivi proposti con il ricorso principale, ha respinto i primi tre, accolto il quarto motivo con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 84 c. 8 del d.lgs n.163 e dell’art.207 del d.P.R n.207 /2010, proposto in via subordinata e finalizzato ad ottenere il travolgimento di tutte le operazioni di gara, omesso l’esame del quinto e sesto e del settimo.

Da Omissis S.r.l., soccombente in primo grado, viene chiesta la riforma della sentenza impugnata deducendo;

– in relazione alla violazione del comma 8 del d.lgs. n. 163/06 per omessa osservanza del “criterio della rotazione” nella nomina della dott.ssa OMISSIS come componente della Commissione di gara, il difetto, ex art.100 c.p.c., di legittimazione ad agire in capo a OMISSIS s.p.a. non avendo quest’ultima dato prova della concreta lesione subita per l’ effettivo impedimento della possibilità di ottenere l’aggiudicazione della gara nonché della titolarità dell’interesse strumentale specifico all’annullamento di tutta la gara e conseguente sua rinnovazione;

-il difetto, ex art.100 c.p.c., di posizione legittimante in capo a OMISSIS s.p.a., sotto altro profilo; non essendo il comma 8 dell’art.84 del citato d.lgs., espressione, diversamente dai commi 4 e 10 dello stesso articolo, di un principio di carattere generale, la sua violazione non determina ex sé l’interesse alla sua deduzione indipendentemente dall’esistenza di una lesione specifica determinata dalla sua inosservanza;

-irricevibilità del ricorso di primo grado per la tardiva impugnazione del provvedimento di nomina della Commissione di gara, essendo stata posticipata la relativa doglianza all’esito (sfavorevole) delle operazioni di gara e non dedotta, anteriormente, avverso il detto provvedimento del 16.9.2015 che tale nomina contiene.

– l’appalto del servizio di ristorazione scolastica a mente dell’allegato II B del codice appalti è escluso dalla disciplina obbligatoria in quest’ultimo introdotta, fatta salva l’applicabilità di alcune disposizioni espressamente richiamate dello stesso Codice e di altre considerate espressione di principi generali, condizioni che non riguardano il comma 8 dell’art.84 del citato d.lgs.

-non è chiaro dall’esame della sentenza impugnata se il primo giudice ha accolto il quarto motivo del ricorso introduttivo; se perché il comma 8 dell’art. 84 del citato Codice degli appalti pubblici è espressione di un principio generale ovvero in ragione del richiamo ad esso contenuto nella lex specialis di gara.

Entrambi i motivi, in ogni caso, sarebbero insussistenti in punto di diritto.

OMISSIS s.p.a, ha proposto appello incidentale con cui ha criticato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio; dichiarato improcedibile il terzo motivo del medesimo ricorso, in quanto rivolto alla seconda classificata; respinto il quarto motivo nella parte in cui ha ritenuto, adeguandosi all’orientamento giurisprudenziale richiamato, non necessario “ estrinsecare le motivazioni che avevano portato alla nomina dei membri esterni “ della Commissione di gara; omesso ogni pronuncia in ordine ai dedotti motivi V e VI del ricorso introduttivo che pertanto, ex art.101 co. 2°, sono stati riproposti.

Il Comune appaltante ha si è costituito in giudizio condividendo i motivi sollevati nell’appello principale dei quali, con proprie argomentazioni, ne ha ulteriormente illustrato la fondatezza e chiesto l’accoglimento.

Nello stesso atto di costituzione il Comune ha contestato tutti i sopra sintetizzati motivi dell’appello incidentale di OMISSIS S.p.a.

Con memoria del 5 settembre 2016 Omissis S.r.l. ha replicato all’appello incidentale di OMISSIS S.p.a. chiedendone il rigetto.

Nella stessa data OMISSIS S.p.a. ha depositato memoria di replica all’appello principale.

Anche il Comune appaltante ha depositato memoria di replica con la quale ha condiviso gli argomenti dell’appello principale e nuovamente chiesto al tempo stesso il rigetto dell’appello incidentale.

Ulteriore memoria di replica hanno depositato sia l’apellante principale che l’appellante incidentale.

In vista dell’udienza di discussione tutte le parti hanno depositato memoria conclusionale.

All’udienza del 24 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

In relazione a quanto segue è ’ utile aggiungere che nel capitolato prestazionale d’appalto della procedura di gara in lite venivano specificati in modo analitico i contenuti delle prestazioni negoziali in relazioni alle quali i concorrenti erano chiamati a presentare idonea relazione tecnico-organizzativa a termini del punto B 1) di pag. 19 del bando di gara; e che la graduatoria finale delle operazioni di gara collocava Omissis S.r.l. al primo posto (punti 79,571) seguita da Omissis S.1 (punti 72.244) e da OMISSIS S.p.A. (punti 69,471.

Quest’ultima promuoveva il ricorso in primo grado del cui contenuto ed esito s’è innanzi detto.

Ha proposto appello Omissis S.r.l. deducendo gli esposti quattro motivi.

L’appello è infondato

Per favorire la sinteticità e la linearità dell’esposizione che segue, la Sezione ritiene opportuno procedere all’esame del terzo motivo di gravame con il quale parte appellante eccepisce la tardività della censura contenuta nel quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, accolto dalla sentenza impugnata, concernente la violazione del comma 8° dell’art.84 del Codice dei Contratti pubblici relativo alla formazione e successiva nomina della Commissione di gara.

L’eccezione è inammissibile e, comunque, infondata.

Sotto il primo profilo è sufficiente rilevare che la eccezione in esame è nuova non essendo stata dedotta in primo grado.

La sua deduzione viola quindi l’art.104 co. 2 del c.p.a. e per tale ragione deve essere dichiarata inammissibile.

Sotto il secondo profilo, occorre rammentare che è pacifico in giurisprudenza che nelle procedure concorsuali l’onere di impugnazione immediata riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione, ovvero quelle che impediscono la stessa formulazione dell’offerta.

Esso non si estende, invece, alle modalità di valutazione delle offerte o di svolgimento della gara in cui rientra anche la formazione e la nomina della Commissione di gara, la quale com’è noto, deve avvenire dopo la presentazione delle offerte.

L’eccezione di tardività recata nel terzo motivo dell’appello principale deve quindi essere respinta.

Prima di procedere all’esame delle rimanenti censure dedotte nell’appello di Omissis S.r.l. è utile premettere quanto segue.

L’appello in esame è rivolto esclusivamente a contestare, sotto vari profili, la sentenza di primo grado per aver ritenuto fondata la censura recata nel quarto motivo del ricorso introduttivo, concernente l’illegittima formazione e nomina della Commissione di gara per violazione e falsa applicazione dell’art.84 comma 8° del Codice dei Contratti pubblici.

Al riguardo il primo giudice ha espresso l’avviso che;

-OMISSIS S.p.a., terza classificata, aveva un interesse strumentale tutelabile alla rinnovazione del procedimento di gara per effetto dell’accoglimento della censura introdotta con il quarto motivo di ricorso;

– il comma 8 dell’art.84 del Codice dei Contratti pubblici reca un principio di carattere generale con riferimento alla procedura relativa alla composizione della commissione di gara come tale applicabile anche se la ristorazione scolastica è inclusa nell’allegato B II del codice dei contratti; in ogni caso il bando della gara in questione ha espressamente richiamato il comma 8° dell’art.84 de detto Codice con ciò autovincolandosi alla sua applicazione;

– la scelta della stazione appaltante di nominare direttamente, quale membro esterno della Commissione di gara, la Dott.ssa OMISSIS, è illegittima a mente della norma già richiamata ciò avendo dovuto avere luogo nell’ambito di una rosa di nominativi mentre la stessa è stata chiamata fiduciariamente a ricoprire l’incarico di componente esterno di tale Commissione.

-non rileva che il Commissario esterno abbia concretamente attribuito punteggi simili alla OMISSIS S.p.a. ed alla Omissis S.r.l. atteso l’effetto caducante discendente dall’accoglimento del motivo (quarto) inerisce ad una fase di gara precedente alla valutazione delle offerte.

Con il primo motivo d’appello Omissis S.r.l. lamenta la violazione dell’art.100 c.p.c. per difetto di legittimazione di OMISSIS S.p.a. ha dedurre, rispetto all’avvenuta nomina della dott.ssa OMISSIS quale componente della Commissione di gara, la mancata osservanza del “criterio di rotazione” nella rosa di candidati esterni tra i quali effettuare la scelta, non avendo subito o quanto meno dimostrato d’aver subito alcuna lesione, tanto meno di tipo specifico, che sarebbe derivata da tale contestata nomina.

Il motivo è infondato.

E’ sufficiente osservare a tal fine che OMISSIS S.p.a. in primo grado ha lamentato (terzo motivo) specifici profili d’illegittimità nella valutazione della propria offerta tecnica, illustrata nella relazione tecnico organizzativa richiesta dal capitolato prestazionale, effettuata dalla Commissione di gara, da cui hanno tratto giovamento entrambe le società che l’hanno preceduta in graduatoria per ave ottenuto una più favorevole ma contestata valutazione.

Con ciò stesso OMISSIS S.p.a. ha messo in evidenza di voler ottenere, attraverso la rinnovazione della procedura di gara, una valutazione della propria offerta ad essa stessa più favorevole anche in ragione dell’accoglimento quarto motivo dedotto, ponendo in relazione il motivo accolto con la legittima formazione della Commissione di gara e quindi con la possibilità di conseguire il bene della vita connesso all’oggetto dell’appalto.

Non è dunque condivisibile l’affermazione di parte appellante secondo la quale l’esaminata censura di OMISSIS fosse priva della necessaria specificità.

L’esaminato motivo deve quindi essere respinto.

Con il secondo motivo dedotto parte appellante lamenta, ancora una volta in relazione alla violazione dell’art.100 c.p.c., che la censura accolta avesse come obiettivo il mero ripristino della legalità, ragione per la quale il primo giudice non avrebbe dovuto accogliere la dedotta violazione del comma 8° dell’art.84 del Codice degli appalti.

Sostiene , in particolare, parte appellante che errato sarebbe ritenere la norma in questione espressione di un principio generale che ne comporti l’obbligatoria applicazione nella procedura di gara con la conseguenza che la sua inosservanza non determina una lesione immediata e per l’effetto non è predicabile un interesse alla sua rinnovazione.

Ritiene in particolare parte appellante, che la norma in esame non sarebbe classificabile come principio generale della disciplina degli appalti pubblici poiché il suo fine non sarebbe quello di garantire l’imparzialità dei commissari nei confronti dei concorrenti in gara, bensì quello del contenimento delle spese che l’Amministrazione deve sostenere quando si avvale di soggetti esterni ad essa nella composizione della Commissioni di gara.

L’argomento è privo di pregio.

Affermare che ai fini della formazione delle Commissioni di gara, il criterio della rotazione nell’ambito di una rosa di candidati esterni, previsto dalla norma in esame, non si ricolleghi direttamente al criterio dell’imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art.97 della Costituzione, evitando con la procedimentalizzazione in essa disciplinata che l’amministrazione aggiudicatrice effettui scelte connotate da eccessiva discrezionalità ovvero arbitrarie, non assicurando la trasparenza nella scelta al riguardo effettuata, si pone in contrasto con la chiara finalità che emerge dalla sua piana lettura, della quale questa Sezione ha già dato conto esprimendo un orientamento da cui non ci sono ragioni per dissentire ( Cons. Stato Sez. V sent. N.5441 del 4.11.2014).

Il secondo motivo dell’appello deve quindi essere rigettato.

Richiamato e ribadito quanto già esposto in merito al terzo motivo di ricorso, può procedersi all’esame del quarto ed ultimo dei motivi introdotti con l’appello in esame.

Secondo la parte appellante non si comprenderebbe dalla sentenza impugnata se il primo giudice ha accolto il quarto motivo del ricorso introduttivo per aver ritenuto il comma 8 dell’art.84 del codice dei contratti pubblici espressione di un principio generale ovvero se la sua applicazione nella fattispecie discende dal richiamo a tale norma contenuto nella lex specialis.

L’argomentazione difensiva è palesemente strumentale, ma in disparte da ciò, la Sezione ritiene di poter osservare che, quanto alla natura di principio generale della norma in esame e alla sua obbligatoria applicazione, è sufficiente richiamare l’argomento speso poc’anzi per respingere il corrispondente argomento introdotto con il secondo motivo d’appello.

Con riferimento, invece, all’aspetto dell’inserimento della disciplina recata dall’art.84 del codice dei contratti pubblici nel bando della gara per cui è causa, la Sezione ritiene che la possibilità di

tale inserimento potesse essere nella fattispecie disattesa nonostante l’esplicito richiamo ad essa effettuato.

Nè in presenza di tale esplicito richiamo nel bando di gara della norma in questione, varrebbe opporre l’antecedente determinazione a contrarre n.279 del 10.3.2015 del Comune di Sesto San Giovanni dove viene richiamato ai fini della composizione della Commissione esaminatrice della gara in questione l’art.10 del Regolamento Contratti recante una procedura diversa da quella del Codice Appalti, senza che tale richiamo sia stato però ripreso nel bando di gara.

Impedisce tale effetto di sovrapposizione la rilevanza eminentemente interna, sia nei fini che negli effetti della deliberazione a contrarre, con la conseguenza che nessuna prevalenza può essere attribuita alla citata norma regolamentare ai fini della formazione della Commissione di gara, rispetto al procedimento ricavabile dal comma 8° dell’art.84 del Codice dei contratti di cui il primo giudice ha accertato la violazione.

L’appello deve in conclusione essere respinto.

Alla luce di tale esito poiché ne discende l’effetto della rinnovazione del procedimento di gara a partire dalla nomina della Commissione incaricata di esaminare le offerte, la Sezione non ritiene di dove esaminare le censure proposte con l’appello incidentale rendo esso profili d’illegittimità attinente a fasi del procedimento successive alla nomina predetta.

Sussistono motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 […]