Verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara nella c.d. ‘fase di ammissione delle imprese’ e decorso termini decadenziali per la proposizione del ricorso: Tar Lazio sentenza n. 2108 23 febbraio 2018

Se la stazione appaltante ha interloquito con l’impresa per accertare il possesso dei requisiti soggettivi necessari ai fini della ammissione alla gara e di tanto essa ha dato anche conto in alcuni verbali, le relative determinazioni devono ritenersi a pieno titolo parte integrante dell’apparato motivazionale che assiste l’atto di ammissione alla successiva fase della gara e di esse deve esserne, pertanto, dato conto sul profilo del committente affinché possa ritenersi inverata la fattispecie derogatoria di cui al combinato disposto degli artt. 120, c. 2 bis c.p.a. e 29 Cod. app. (id est, concreta disponibilità degli atti corredati da motivazione).

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Tar Lazio sentenza n. 2108 23 febbraio 2018

Il quadro normativo

“Nell’ordine di trattazione delle questioni prospettate, il Collegio deve farsi carico di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività sollevata dalla difesa erariale.

Nei sensi che seguono le considerazioni del Collegio.

L’art. 120, c. 2 bis del D.Lgs n. 104 del 2010 – comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – così recita:

“Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.

L’art. 29, c. 1 del D.Lgs n. 50 del 2016 così dispone nel testo vigente:

“Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’art. 53 ovvero secretati ai sensi dell’art. 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120, c. 2 bis del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e concorrenti, con le modalità di cui all’art. 5 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, c. 2 bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’art. 73, c. 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente”.”

La questione

“Il punto di diritto da dirimere consiste nell’appurare se, tenuto conto dell’incedere del procedimento di gara e delle modalità seguite dalla stazione appaltante per la pubblicazione degli esiti relativi alla fase di verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara (c.d fase di ammissione delle imprese), i termini decadenziali per la proposizione del ricorso fossero o meno decorsi al momento della notifica del ricorso, tenuto conto della loro decorrenza ai sensi dell’art. 120, c. 2 bis del c.p.a.”

La decisione ed il ragionamento dei giudici

“L’eccezione è infondata.

In punto di fatto, rileva la circostanza che, a conclusione della fase di ammissione delle imprese alla presentazione delle offerte, la stazione appaltante abbia provveduto in data 2 agosto 2017 alla pubblicazione sul profilo del committente della semplice ed immotivata comunicazione recante il mero esito finale e formale dell’ammissione alla gara delle due imprese, senza tuttavia dar conto delle ragioni sottese all’ammissione della controinteressata nei cui confronti era stato instaurato uno specifico contraddittorio finalizzato, mediante l’istituto del soccorso istruttorio, a superare le criticità relative al dubbio possesso “di certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9901: 2008”, per la quale l’impresa si era avvalsa “della facoltà dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs n. 5072016”.

Ed invero, la commissione di gara nella seduta riservata del 29 giugno 2017 aveva rilevato che “la società OMISSIS srl di Bari ha dichiarato di soddisfare la richiesta di possesso di certificazione di qualità conforme alla norma ISO 9001: 2008 avvalendosi della facoltà dell’istituto dell’avvalimento … senza tuttavia allegare la documentazione all’uopo necessaria ed elencata nel medesimo art. 89 del codice dei contrati pubblici”. Per tale ragione, essa aveva sospeso il procedimento di valutazione dei requisiti di partecipazione al fine di acquisire la necessaria documentazione integrativa.

La controinteressata produceva la richiesta documentazione il successivo 24 luglio.

Il giorno 2 agosto, la commissione di gara, in seduta sempre riservata, dava atto della documentazione integrativa prodotta dalla società OMISSIS, in esito alla specifica richiesta formulata dall’amministrazione, ed ammetteva per tale ragione entrambe le imprese alla gara.

Sul sito del committente veniva pubblicato il seguente comunicato “relativamente all’affidamento in argomento, nel termine di presentazione delle richieste di partecipazione … sono pervenute n. 2 richieste di ammissione alla gara da parte di operatori economici. Idonea commissione … ha ritenuto ammissibili entrambe le richieste al successivo esperimento di gara”.

Orbene, appare evidente al Collegio l’inadeguatezza sostanziale della comunicazione pubblicata il 2 agosto sul profilo del committente ad assolvere ai presupposti informativi richiesti dalla novella legislativa (art. 120, c. 2 bis c.p.a.) per l’immediata decorrenza del termine decadenziale di impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara della controinteressata.

La stazione appaltante ha omesso di pubblicare i due verbali del 29 giugno e del 2 agosto 2017, recanti la motivazione sottesa alle ragioni di ammissione alla gara della società OMISSIS srl., limitandosi a pubblicare una mera comunicazione in forma stringata dalla quale, tuttavia, non poteva evincersi il percorso istruttorio e motivazionale propedeutico all’ammissione della controinteressata.

Ora, se è vero che di norma l’ammissione di un’impresa alla gara non richiede una particolare motivazione delle ragioni sottese all’ammissione medesima quando l’esito dello scrutinio della documentazione sia stato appunto di segno positivo, tuttavia nella fattispecie in esame rileva la particolare circostanza per cui l’amministrazione aveva instaurato con la società OMISSIS srl un sub-procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati nella domanda, instaurando con l’odierna controinteressata uno specifico contraddittorio volto a superare le carenze documentali riscontrate nel verbale del 29 giugno 2017.

E’ evidente, pertanto, che il contenuto di questa interlocuzione e soprattutto i suoi esiti hanno partecipato alla formazione del corredo motivazionale dell’atto di ammissione, per cui anche di essi la stazione appaltante avrebbe dovuto farsi onere della pubblicazione sul profilo del committente.

[vedi sopra]

Ed invece il RUP, nel pubblicare sul sito Istituzionale della Guardia di Finanza – Centro Navale l’ “Avviso richieste partecipazione” si è limitato a comunicare che per la procedura di che trattasi erano pervenute soltanto due richieste di partecipazione e che entrambe erano state ammesse al successivo esperimento di gara, senza tuttavia dare conto delle motivazioni rese a verbale dalla commissione in ordine alle ragioni della disposta ammissione della società OMISSIS, omettendo così di portare a conoscenza dei concorrenti (recte, della società OMISSIS) una circostanza rilevante ai fini della decorrenza del termine breve di impugnazione degli esiti preselettivi.

La piena conoscenza dei motivi sottesi all’ammissione della controinteressata si è inverata, per la società istante, soltanto a seguito dell’aggiudicazione definitiva della gara, disposta il 24 ottobre 2017 (in pari data comunicata via pec) e segnatamente in esito alla domanda di accesso agli atti inoltrata il 4 ottobre e riscontrata positivamente dalla stazione appaltante soltanto il successivo 10 novembre.

E poiché il ricorso è stato notificato alle controparti il 22 novembre 2017 (ossia nel termine di trenta giorni decorrenti dalla conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva della fornitura), il gravame deve ritenersi, sotto questo profilo, tempestivo.

L’eccezione in esame è altresì infondata anche sotto l’altro profilo dedotto dalla resistente, consistente nella evidenziata presenza del delegato della società istante alla seduta del 28 settembre 2017 in cui la commissione di gara esaminò le offerte presentate dalle due imprese ed i relativi documenti a corredo.

Ed invero, valgono qui le medesime considerazioni sopra svolte circa la mancata, piena conoscenza da parte della ricorrente delle ragioni sottese alla ammissione della controinteressata.

Nella seduta del 28 settembre, infatti, la commissione di gara non (ri)esaminò la documentazione relativa ai requisiti di partecipazione (già scrutinati nella seduta del precedente 2 agosto), bensì soltanto le offerte economiche e gli specifici documenti a loro corredo.

Più precisamente, la fase di gara svoltasi il 28 settembre 2017 riguardava non (più) la verifica dei requisiti di partecipazione (fase già consumatasi il precedente 2 agosto) bensì altro tipo di documentazione, funzionalmente collegata all’offerta economica e strumentale all’aggiudicazione (indicata come busta “A”, contenente cauzione provvisoria, attestazione di pagamento in favore di ANAC, PASSOE, Patto d’integrità; busta “B” contenente l’offerta economica: documenti che, esaminati dalla commissione di gara, venivano giudicati idonei).

Ne consegue che, anche in questo caso, il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120, c. 2 bis del D.Lgs n. 104 del 2010 non avrebbe potuto iniziare a decorrere dalla eccepita data (28 settembre 2017) non essendo stati in quel contesto resi in concreto disponibili, corredati di motivazione, gli atti di cui al secondo periodo, primo comma dell’art. 29, D.Lgs n. 50 del 2016

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