Dichiarazione art 38 d lgs 163 2006 errore grave: va dichiarato ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale | Falsità dichiarate: compromissione rapporto fiduciario a prescindere da valutazione Stazione appaltante su gravità comportamento – Consiglio di Stato sentenza n. 4950 26 ottobre 2017

Dichiarazione art 38 d lgs 163 2006 errore grave: Consiglio di Stato sentenza n. 4950 26 ottobre 2017

L’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Questa disposizione implica l’obbligo per l’impresa partecipante di dichiarare le situazioni suscettibili di integrare una delle cause di esclusione indicate, allo scopo di permettere alla stazione appaltante la verifica in ordine all’affidabilità della stessa nell’esecuzione dei contratti pubblici.

Sul piano sistematico è indiscutibile che la violazione di questo dovere di informazione – a prescindere dalla valutazione che possa essere fatta sulla gravità dell’errore professionale o della negligenza – compromette il rapporto fiduciario che, per il principio personalistico che ispira la materia dei contratti pubblici, deve intercorrere tra impresa aggiudicataria e stazione appaltante.

…È vero che proprio il precedente citato dall’appellante (sez. V, 2106/2016) distingue tra dichiarazione omessa e dichiarazione falsa, sostenendo che solo in tale ultimo caso la stazione appaltante sia vincolata ad escludere l’impresa ai sensi dell’art. 75 DPR 445/2000 (“Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”).

Tuttavia nel caso in esame si tratta senz’altro di dichiarazione falsa.

Tale ipotesi ha luogo quando l’impresa abbia attestato l’assenza di fatti astrattamente riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1 lett. f), d.lgs. 163/2006.

Nel presente caso l’Allegato A2 (Dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale) prevedeva che l’impresa partecipante dichiarasse “di non aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate da questa stazione appaltante e di non aver commesso errore grave nell’esercizio della sua attività professionale”, e tale dichiarazione integra, appunto, non una semplice omissione, ma una falsa attestazione in ordine all’esistenza di un evento (la pregressa risoluzione contrattuale) suscettibile di integrare il grave errore professionale.

Come osservato nella pronuncia n. 1412/2016, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale, spettando alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.

La circostanza che nel caso in esame la stazione appaltante è venuta comunque a conoscenza del fatto non assume alcun rilievo in ordine alle conseguenze della falsità dichiarativa commessa da OMISSIS

Analogamente nessun rilievo assume che la declaratoria di risoluzione fosse stata contestata in giudizio da parte di OMISSIS, poiché, indiscutibilmente, essa esisteva e doveva essere menzionata, lasciando all’Amministrazione di valutare la rilevanza del giudizio civile in corso….

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Consiglio di Stato sentenza n. 4950 26 ottobre 2017

[…]

per la riforma

della sentenza del TAR Campania, sede di Napoli – sez. I, n. 2930/2017.

[…]

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Omissis s.p.a. domandava l’annullamento della determinazione del 3 aprile 2017 n. 67, comunicata via p.e.c. in data 10 aprile 2017, del Direttore generale di OMISSIS s.p.a. nella parte in cui aggiudicava a OMISSIS s.p.a. la fornitura del lotto n. 6 nell’ambito della gara per la conclusione di convenzione per la fornitura di medicazioni generali e specialistiche destinate ad AA.SS.LL./AA.OO./AA.OO.UU./IRCSS della Regione Campania, nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresa la comunicazione del 10 aprile 2017 del RUP.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso OMISSIS s.p.a. e Omissis s.p.a.

Con sentenza n. 2930/2017 il TAR rigettava il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata da Omissis s.p.a., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado e domanda la condanna di OMISSIS s.p.a. al risarcimento dei nella misura di euro 18.000.

Si sono costituiti per resistere all’appello OMISSIS s.p.a. e Omissis s.p.a.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 12 ottobre 2017.

DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale 13 aprile 2016 n. 57 OMISSIS s.p.a indiceva gara avente ad oggetto una convenzione per la fornitura di medicazioni generali e specialistiche destinate alle strutture sanitarie della Regione Campania. La gara prevedeva la fornitura di prodotti differenziati oggetto di lotti distinti. Il lotto n. 6 riguardava la fornitura di varie tipologie di tamponi ed alla gara partecipavano OMISSIS s.p.a. e OMISSIS s.p.a.

Esperita la gara e prima che venisse emessa la determinazione finale, OMISSIS trasmetteva a OMISSIS comunicazione 24 marzo 2017 con la quale la informava che la concorrente OMISSIS era incorsa nel provvedimento di risoluzione contrattuale 11 luglio 2013 n. 570 assunto dal Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca’ Grande di Milano per grave inadempimento contrattuale; la nota di OMISSIS informava altresì che l’Azienda Ospedaliera Niguarda con successiva deliberazione 19 gennaio 2017 n. 17 aveva preso atto della sentenza del Tribunale civile di Milano n. 10851/16 che aveva confermato la legittimità del provvedimento di risoluzione contrattuale. OMISSIS chiedeva dunque che OMISSIS escludesse OMISSIS dalla gara.

Con determinazione 3 aprile 2017 n. 67 il Direttore Generale di OMISSIS prendeva atto degli esiti della gara, approvava i relativi verbali, aggiudicava a OMISSIS il lotto di fornitura n. 6.

Con comunicazione 10 aprile 2017 il responsabile del procedimento informava OMISSIS dell’esito della gara, in cui essa risultava classificata al 2° posto in graduatoria in relazione al lotto n. 6.

Con ulteriore comunicazione 12 aprile 2017 OMISSIS informava OMISSIS che, con riferimento alla segnalazione relativa alla posizione di OMISSIS, “questa Stazione Appaltante procederà alla verifica del possesso dei requisiti generali”.

Con il ricorso di primo grado OMISSIS ha censurato la mancata esclusione di OMISSIS per aver omesso una dichiarazione rilevante ai fini dell’accertamento del possesso del requisito di partecipazione alla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Tar ha respinto il ricorso, ritenendo che:

a) l’omissione da parte di OMISSIS della dichiarazione della risoluzione contrattuale subita non fosse decisiva, poiché la stazione appaltante ha preso conoscenza della circostanza e ha attivato le verifiche in ordine al possesso del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, non ravvisandone la mancanza, sull’implicito postulato che la vicenda risolutiva non configurasse il grave errore professionale contemplato dalla disposizione;

b) la valutazione circa la sussistenza in concreto di un grave negligenza nell’esercizio dell’attività professionale, da parte del soggetto partecipante alla procedura di gara, è rimessa al giudizio discrezionale della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez.VI, n. 3198/2016), posto che l’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 impone l’onere di una motivazione soltanto in caso di adozione di un provvedimento di esclusione, non invece per il caso di mancata esclusione;

c) in ogni caso, l’esito di tale valutazione discrezionale non risulta specificamente contestato dalla parte ricorrente che, censura il dato formale della omessa dichiarazione e non pone in discussione l’effettivo possesso, da parte della aggiudicataria, del requisito di partecipazione.

L’appellante ha contestato tale ragionamento sulla base dei seguenti argomenti:

1) non è stato affrontato il tema connesso alla falsa e/o omissiva dichiarazione di OMISSIS: se si accetta il principio, fatto proprio anche dalla sentenza impugnata, secondo il quale solo alla stazione appaltante compete di valutare la gravità di pregressi inadempimenti, è evidente che il concorrente deve segnalarli;

2) al momento della aggiudicazione la stazione appaltante era stata posta a conoscenza della falsa dichiarazione di OMISSIS e quindi non avrebbe potuto aggiudicare l’appalto;

3) la sentenza ha attribuito rilevanza a fatti successivi alla aggiudicazione, come tali irrilevanti ai fini di stabilire la legittimità della aggiudicazione. Infatti le giustificazioni sono state rese da OMISSIS dopo l’aggiudicazione, nonostante al momento dell’aggiudicazione OMISSIS fosse a conoscenza della risoluzione che aveva colpito OMISSIS. Addirittura la sentenza attribuisce rilevanza al comportamento tenuto da OMISSIS dopo l’aggiudicazione;

4) per il principio di par condicio la stazione appaltante deve motivare non solo in caso di esclusione, ma anche in caso ammissione di un concorrente laddove, come nella specie, sia stata formulata specifica istanza di altro concorrente e la stazione appaltante sia stata posta nella condizione di conoscere fatti e circostanze non emergenti dai documenti di gara.

2. Le connesse censure di cui ai numeri 1) e 2) sono fondate ed assorbenti.

Occorre premettere, in risposta a un’eccezione di OMISSIS, che le censure, nella parte in cui prospettano la falsità della dichiarazione, non hanno il carattere di novità, sviluppando lo stesso motivo avanzato in primo grado, ossia la mancanza della dichiarazione richiesta della pregressa risoluzione contrattuale: come si dirà tra breve è proprio tale fatto a qualificarsi come falsità.

L’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

È giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato (sez. V n. 1412/2016 ed ivi richiami) che detta disposizione implichi l’obbligo per l’impresa partecipante di dichiarare le situazioni suscettibili di integrare una delle cause di esclusione indicate, allo scopo di permettere alla stazione appaltante la verifica in ordine all’affidabilità della stessa nell’esecuzione dei contratti pubblici.

Sul piano sistematico è indiscutibile che la violazione di questo dovere di informazione – a prescindere dalla valutazione che possa essere fatta sulla gravità dell’errore professionale o della negligenza – compromette il rapporto fiduciario che, per il principio personalistico che ispira la materia dei contratti pubblici, deve intercorrere tra impresa aggiudicataria e stazione appaltante.

È vero che proprio il precedente citato dall’appellante (sez. V, 2106/2016) distingue tra dichiarazione omessa e dichiarazione falsa, sostenendo che solo in tale ultimo caso la stazione appaltante sia vincolata ad escludere l’impresa ai sensi dell’art. 75 DPR 445/2000 (“Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”).

Tuttavia nel caso in esame si tratta senz’altro di dichiarazione falsa.

Tale ipotesi ha luogo quando l’impresa abbia attestato l’assenza di fatti astrattamente riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1 lett. f), d.lgs. 163/2006.

Nel presente caso l’Allegato A2 (Dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale) prevedeva che l’impresa partecipante dichiarasse “di non aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate da questa stazione appaltante e di non aver commesso errore grave nell’esercizio della sua attività professionale”, e tale dichiarazione integra, appunto, non una semplice omissione, ma una falsa attestazione in ordine all’esistenza di un evento (la pregressa risoluzione contrattuale) suscettibile di integrare il grave errore professionale.

Come osservato nella pronuncia n. 1412/2016, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale, spettando alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.

La circostanza che nel caso in esame la stazione appaltante è venuta comunque a conoscenza del fatto non assume alcun rilievo in ordine alle conseguenze della falsità dichiarativa commessa da OMISSIS.

Analogamente nessun rilievo assume che la declaratoria di risoluzione fosse stata contestata in giudizio da parte di OMISSIS, poiché, indiscutibilmente, essa esisteva e doveva essere menzionata, lasciando all’Amministrazione di valutare la rilevanza del giudizio civile in corso.

Ne consegue che la OMISSIS doveva essere esclusa dalla gara, sicché l’aggiudicazione in suo favore è illegittima.

2. L’appello è accolto.

L’appellante ha rinunciato alla tutela in forma specifica, essendo stato il contratto stipulato, chiedendo il risarcimento dei danni (per mancato utile, spese di partecipazione, danno all’immagine e danno curriculare) nella misura di € 18.000, desunto dall’offerta pari a € 186.922,68.

Non avendo l’appellante fornito prova di tutte le voci dedotte, il risarcimento viene stimato in € 10.000,00. Tale somma, secondo la tecnica propria dei debiti di valore risarcitori (taxatio + estimatio) dovrà essere rivalutata con decorrenza dalla data dell’illegittima aggiudicazione all’attualità e sull’importo rivalutato andranno calcolati gli interessi al saggio legale fino alla data della sentenza. Da questo momento l’obbligazione risarcitoria si trasforma in debito di valuta, maturando interessi in misura legale sino alla data del pagamento.

Spese del doppio grado di giudizio secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata:

1) dichiara l’illegittimità della determinazione del 3 aprile 2017 n. 67 del Direttore generale di OMISSIS s.p.a. nella parte in cui aggiudicava a Omissis s.p.a. la fornitura del lotto n. 6,

2) condanna OMISSIS s.p.a. al pagamento, a titolo di risarcimento dei danni, in favore di Omissis s.p.a. di € 10.000,00 oltre rivalutazione monetaria e interessi legali a far data dall’illegittima aggiudicazione, e interessi legali sulla somma rivalutata dalla data della sentenza fino al soddisfo.

Condanna le appellate al pagamento in solido in favore dell’appellante delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 6.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2017 […]

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