Difformità specifiche tecniche allegato VIII Cdc, no esclusione offerta solo se c’è prova equivalenza

Tar Lazio sentenza n. 11209 11 settembre 2015

Nelle ipotesi di cui all’art. 68, comma 3, leggera a), d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche possono essere formulate mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell’allegato VIII, la stazione appaltante, per non escludere l’offerta presentata dal concorrente che ha offerto un prodotto non pienamente corrispondente alle specifiche tecniche richieste deve previamente valutare che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche. Infatti il successivo quarto comma del detto art. 68 prevede che, quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualunque mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

 

Tar Lazio sentenza n. 11209 11 settembre 2015

[…]

FATTO

Omissis Spa ha indetto una gara a procedura ristretta per la fornitura di n. 12 rilevatori portatili di tracce di esplosivi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006.

La stazione appaltante, con provvedimento in data 24 marzo 2015, ha aggiudicato la gara alla Omissis Srl, per un importo pari ad € 307.100,00, cui è stato attribuito il punteggio complessivo di 100, mentre la ricorrente OMISSIS si è classificata al secondo posto con un punteggio complessivo di 76,53.

Di talché, OMISSIS ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 delle specifiche tecniche e dell’art. 2 dei criteri di aggiudicazione. Eccesso di potere per difetto e vizio di istruttoria. Difetto dei presupposti. Omessa rilevazione di dichiarazioni mendaci. Illogicità. Ingiustizia manifesta.

L’art. 3 delle specifiche tecniche, rubricato “Rilevatori di esplosivi”, ha indicato dettagliatamente i requisiti tecnico-operativi che le 12 apparecchiature avrebbero dovuto soddisfare; l’art. 2 dei criteri di aggiudicazione, rubricato “Requisiti dell’offerta”, ha elencato gli elementi che i concorrenti avrebbero dovuto fornire nel formulare l’offerta. Il prodotto Scintrex E 3500 offerto dalla Società Omissis non avrebbe tutti i requisiti richiesti e la Società avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della fornitura sulla base della dichiarazione del possesso di quelle specifiche tecniche minime richieste in realtà non possedute, mentre avrebbe dovuto essere esclusa.

Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione dei punti 4.1 e 4.2 dei criteri di aggiudicazione. Eccesso di potere per vizio o difetto di istruttoria. Difetto di presupposti. Vizio ed errore nella valutazione dell’offerta tecnica. Erronea attribuzione del punteggio. Omessa rilevazione di dichiarazioni mendaci. Illogicità. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di uguaglianza.

Il prodotto Scintrex E 3500 non sarebbe in grado di rilevare tutte le sostanze esplosive indicate da Omissis, per cui non avrebbe potuto essere giudicato eccellente e la Commissione non avrebbe potuto attribuire il punteggio massimo di 40 in ordine al requisito 4.1 – idoneità tecnica.

Il punteggio massimo di 15 in ordine al requisito 4.2 – Organizzazione sarebbe stato erroneamente attribuito in quanto la Omissis Srl non avrebbe sedi sparse sul territorio nazionale, ma una sola sede a Roma.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica. Violazione della par condicio. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Violazione del principio di trasparenza e di imparzialità.

L’offerta di Omissis sarebbe stata incompleta in quanto carente del listino dettagliato dei singoli pezzi di ricambio, la cui indicazione sarebbe stata necessaria per la determinazione del costo della manutenzione straordinaria, mentre la Commissione avrebbe illegittimamente fatto ricorso al soccorso istruttorio per integrare l’offerta economica con l’elemento mancante. Omissis, inoltre, non avrebbe integrato la propria offerta, ma avrebbe modificato la stessa dichiarando, in sostanziale modifica, che il prezzo della manutenzione straordinaria e ordinaria fosse pari ad euro 40 all’ora; tale integrazione e modifica dell’offerta economica di Omissis sarebbe intervenuta quando era già stato reso noto il contenuto dell’offerta economica di OMISSIS.

La stazione appaltante Omissis ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso ed ha specificato, tra l’altro, che non sussisterebbe alcuna violazione delle specifiche tecniche in quanto sarebbe stato offerto dalla Omissis un prodotto “equivalente” ai sensi dell’art. 68 d.lgs. n. 163 del 2006.

La controinteressata Società Omissis, con memoria tardiva, si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

L’istanza cautelare è stata accolta – e, per l’effetto, è stato sospeso l’impugnato provvedimento di aggiudicazione- con ordinanza di questa Sezione 4 giugno 2015, n. 2339, recante la seguente motivazione:

“Considerato che, ad una prima delibazione, il ricorso si presenta assistito da sufficiente fumus boni iuris con specifico riferimento alla paventata insussistenza nel prodotto offerto dalla controinteressata di taluni requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis di gara;

Rilevato che sussiste il presupposto della “estrema gravità ed urgenza” di cui all’art. 119, comma 4, per procedere alla sospensione dell’esecuzione dell’impugnata aggiudicazione al fine di mantenere la re adhuc integra;

Precisato che l’adozione della misura cautelare non comporta, come sembra sostenere la OMISSIS nella domanda di sospensione, che medio tempore la fornitura sia assicurata dalla stessa ricorrente”.

All’udienza pubblica dell’8 luglio 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di impugnativa è fondato nei sensi di cui in appresso indicato.

La stazione appaltante Omissis ha invitato alcune imprese, tra cui la ricorrente OMISSIS e la controinteressata Omissis, a presentare un’offerta per l’affidamento di n. 12 rilevatori portatili di tracce di esplosivi, specificando, tra l’altro, che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006.

Il punto 3 delle specifiche tecniche di approvvigionamento ha previsto che il fornitore avrebbe dovuto consegnare n. 12 rilevatori di esplosivi del medesimo modello capaci di soddisfare diversi requisiti tecnico-operativi e, tra questi, il “peso unitario massimo in assetto di funzionamento” di 2,5 kg ed il “tempo massimo di calibrazione all’accensione” di 1 minuto.

Nel prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta, contenuto nell’offerta economica della Omissis (all. 9 alla produzione di parte ricorrente ed all. 10 della produzione di Omissis), è indicato che il peso unitario massimo in assetto di funzionamento è di 3 kg e che il tempo massimo di calibrazione all’accensione è di 2 minuti. Nella relazione sul prodotto Scintrex 3500 è rappresentato che: “La durata della batteria è di oltre 4 ore in condizioni normali, senza fonti esterne di energia. Il peso è meno di 3 kg con tale tipo di batteria”. Inoltre, dalla scheda E3500 Trace Detector scintrex trace by Autoclear (all. 19 alla produzione di parte ricorrente), emerge “Unit Weight: 3.0 kg (6.6. ibs.) with battery”.

Ne consegue che, almeno con riferimento alle specifiche del “peso unitario massimo in assetto di funzionamento” e del “tempo massimo di calibrazione dell’accensione”, il prodotto difetta dei requisiti tecnico-operativi richiesti dalla lex specialis.

L’allegato VIII al codice dei contratti pubblici, al punto 1 lett. b, indica che per “specifiche tecniche”, nel caso di appalti pubblici di forniture o di servizi, si intendono le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l’accessibilità per i disabili) la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sua sicurezza o le sue dimensioni, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione nonché le procedure di valutazione della conformità.

L’art. 68, comma 3, lettera a), d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che, fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche possono essere formulate mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell’allegato VIII.

Il successivo quarto comma del detto art. 68 prevede che, quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualunque mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Un mezzo appropriato, ai sensi del comma quinto, può essere costituito da una documentazione tecnica del fabbricante o da una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto.

Ne consegue che, nelle ipotesi de quibus, la stazione appaltante, per non escludere l’offerta presentata dal concorrente che ha offerto un prodotto non pienamente corrispondente alle specifiche tecniche richieste deve previamente valutare che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Tuttavia, dai verbali della Commissione prodotti in giudizio, relativi alle riunioni del 26 gennaio 2015, del 6 febbraio 2015 e del 16 febbraio 2015, non risulta che la stazione appaltante abbia svolto siffatta valutazione, sicché la censura deve essere condivisa rivelandosi illegittima l’azione amministrativa nella parte in cui ha proceduto alla aggiudicazione nei confronti della controinteressata Omissis in presenza di talune difformità rispetto alle specifiche tecniche richieste nella lex spcialis di gara ed in assenza di una specifica valutazione in esito alla quale la stazione appaltante abbia ritenuto “equivalenti” ex art. 68, comma 4, del codice dei contratti pubblici, le soluzioni proposte.

Va da sé che l’illegittimità dell’azione amministrativa in parte qua determina, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del 24 marzo 2015 in favore della Omissis Srl, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare l’azione amministrativa a far tempo dalla valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata Omissis, per la quale dovrà essere specificamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste.

2. Le censure dedotte avverso il punteggio attribuito ai requisiti di idoneità tecnica (4.1) ed organizzazione (4.2), invece, non assumono rilievo ai fini della decisione della presente controversia.

Le doglianze proposte in ordine alla valutazione dei requisiti di idoneità tecnica, ove fondate, comporterebbero infatti l’esclusione dalla gara della Omissis e non l’illegittimità del punteggio attribuito, con cui la ricorrente ha sostenuto che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per cui ridondano nel vizio precedentemente esaminato, mentre il punteggio attribuito al parametro organizzazione, di 15 punti, è sensibilmente inferiore alla differenza del punteggio intercorso tra le due imprese (100 – 76,53 = 23,47), per cui non sussiste alcun interesse all’esame della censura proposta.

3. Con l’ultimo motivo di impugnativa, la ricorrente ha sostenuto che:

– l’offerta di Omissis sarebbe stata incompleta in quanto carente del listino dettagliato dei singoli pezzi di ricambio, la cui indicazione sarebbe stata necessaria per la determinazione del costo della manutenzione straordinaria, mentre la Commissione avrebbe illegittimamente fatto ricorso al soccorso istruttorio per integrare l’offerta economica con l’elemento mancante;

– la Omissis non avrebbe integrato la propria offerta, ma avrebbe modificato la stessa dichiarando, in sostanziale modifica, che il prezzo della manutenzione straordinaria e ordinaria fosse pari ad euro 40 all’ora e tale integrazione e modifica dell’offerta economica di Omissis sarebbe intervenuta quando era già stato reso noto il contenuto dell’offerta economica di OMISSIS.

Le doglianze si rivelano non persuasive in quanto:

– la controinteressata ha prodotto la tabella 3, prevista dal punto 2.3 (requisiti dell’offerta) dei criteri di aggiudicazione, recante listino prezzi per riparazioni e parti di ricambio, con l’indicazione del costo unitario ora di lavoro (130,00) e del costo unitario per ciascuna parte di ricambio di euro 1.000,00, sicché l’offerta economica nel suo complesso era determinata. La stazione appaltante, con fax del 16 febbraio 2015, ha chiesto il dettaglio del listino prezzi parti di ricambio nelle voci 1 e 2, per un totale di euro 2.000,00, e tale dettaglio è stato fornito dalla Società interessata, con la conferma del totale di euro 2.000,00 e del costo di euro 1.000,00 per ciascuna parte di ricambio, con nota del 17 febbraio 2015;

con lo stesso fax del 16 febbraio 2015, Omissis ha inoltre chiesto conferma del costo orario della manutenzione straordinaria pari ad euro 40,00 e dell’importo complessivo del contratto, manutenzione straordinaria inclusa, per euro 307.100,00 e la Omissis, con la richiamata nota in data 17 febbraio 2015, ha confermato tali importi. Tale conferma non consiste affatto in una integrazione dell’offerta economica in quanto, come puntualmente riportato nella memoria difensiva, al punto 2.13 del computo metrico (all. 12 della produzione di Omissis) il costo di euro 40,00 all’ora per intervento di riparazione in manutenzione straordinaria era chiaramente indicato.

4. Il ricorso, in definitiva, deve essere accolto nei sensi e nei limiti di quanto indicato con riferimento alla fondatezza del primo motivo di impugnativa e, per l’effetto, deve essere annullata l’aggiudicazione in favore della Società Omissis Srl con onere della stazione appaltante di rinnovare l’azione amministrativa a far tempo dalla valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata Omissis, per la quale dovrà essere specificamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste.

5. Le spese del giudizio di merito seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00) oltre oneri di legge, sono poste a favore della ricorrente e da carico, in parti uguali, delle parti resistenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione del 24 marzo 2015.

Condanna, in parti uguali, le parti resistenti al pagamento delle spese del giudizio del merito, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00) oltre oneri di legge, in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 […]

 

 

 

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