Disabili, mancata assegnazione insegnante di sostegno, danno morale

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sentenza n. 200 11 luglio 2016

L’onere della prova, quando riguarda la violazione di diritti fondamentali come il diritto all’assegnazione di un docente specializzato di sostegno nella misura massima consentita dalla legge per il minore handicappato, appare meno gravoso e la dimostrazione del disagio e del turbamento può essere data con l’impiego di presunzioni: incombendo, per contro, sulla parte resistente l’onere della prova contraria. Vale perciò quanto più volte ribadito dalla giurisprudenza civile ed amministrativa, e legittima appare la richiesta misura risarcitoria per il danno morale che la minore ha patito per l’illegittima riduzione del monte orario di sostegno.

 

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sentenza n. 200 11 luglio 2016

[…]

FATTO

Viene in discussione l’appello avverso la sentenza citata in epigrafe, con la quale il primo Giudice ha respinto il ricorso con il quale la sig.ra -OMISSIS-, odierna parte appellante, ha chiesto l’annullamento del provvedimento n. 670 del omissis e di tutti gli atti prodromici, consequenziali e connessi, con i quali il Dirigente scolastico della Direzione Didattica intimata ha disposto in favore della figlia minore della ricorrente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per 18 ore settimanali anziché per 24, nonché l’accertamento del diritto della minore ad ottenere un insegnante di sostegno per la durata di 24 ore settimanali.

Le Amministrazioni convenute sono costituite nel giudizio per resistere all’appello.

Nell’udienza pubblica del 16 aprile 2015 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con ricorso n. 3574/2010 R.G. la sig. -OMISSIS-, odierna parte appellante, chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 670 del 27.10. 2010 e di tutti gli atti connessi, con i quali il Dirigente scolastico della Direzione Didattica Statale intimata (‘Omissis’ di Omissis) aveva disposto in favore della figlia minore -OMISSIS- – persona portatrice di handicap con connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, legge n. 104/1992 (come da certificato medico rilasciato dall’USL n. 5 di Omissis, allegato al ricorso) – iscritta per l’anno scolastico 2010/2011 presso l’Istituzione Scolastica resistente, l’assegnazione di un insegnante di sostegno per 18 ore settimanali, anziché “per le 24 ore settimanali previste dal P.E.I. ( Piano educativo individualizzato)…”.

Il ricorso veniva affidato ai seguenti motivi, con i quali veniva denunciata:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, comma 2°, 34 e 4 Cost. Violazione e falsa applicazione della Costituzione Europea. Manifesta illogicità e perplessità dell’azione amministrativa. In particolare, il genitore denunciava la violazione del diritto – “vero e proprio diritto soggettivo perfetto”- della minore ricorrente, di ottenere l’assegnazione di un docente specializzato di sostegno nella misura massima consentita dalla legge e, comunque, per l’intero orario di frequenza; così come le era stato riconosciuto nel P. E. I. in considerazione della gravità della patologia di cui soffre; – 2) Violazione e falsa applicazione della legge n. 104/1992, in part. degli artt. 1, 3 e 8. Eccesso di potere, sviamento, carenza di congrua istruttoria e motivazione.

In particolare, veniva eccepito che la documentazione prodotta dimostrerebbe la necessità per la minore ricorrente delle 24 h. di sostegno settimanali, altrimenti non garantite dall’Amministrazione scolastica. Con O. C. I. n. 31 del 13.01.2011, il TAR ha disposto incombenti istruttori, tra l’altro richiedendo la trasmissione del P. E. I relativo all’anno scolastico in corso, non versato in atti. La stessa Sezione, peraltro, con ordinanza n. 183/2011 ha rigettato la domanda cautelare, poi accolta in appello da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con ordinanza n. 535/2011.

Assunta la causa in decisione nell’udienza pubblica del 7 marzo 2012, il TAR – dopo aver respinto l’eccezione di improcedibilità (“per cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che il provvedimento impugnato ha esaurito la sua efficacia con il decorso dell’anno scolastico”), dopo aver assunto che parte ricorrente “conserva comunque l’interesse alla definizione della vicenda secondo diritto, quanto meno in ragione della concessione della misura caitelare da parte del CGARS, nonché con riferimento alla domanda risarcitoria..” –

sul merito della controversia ha poi respinto il ricorso, dopo aver considerato e ritenuto, in particolare: a) Che “allo stato attuale della normativa, gli alunni portatori di handicap senza connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3°, legge n. 104/1992 – fermo restando il loro diritto alla educazione, all’istruzione ed alla integrazione scolastica previsto dall’art. 12 della stessa legge – possono però vedere decurtato il numero di ore di insegnante di sostegno ritenuto necessario nel P.E.I…”; – b) Che, nella fattispecie controversa, viene altresì in rilievo che la parte ricorrente, benché avesse denunciato che “l’Amministrazione scolastica ha disposto per la minore l’assegnazione di un insegnante di sostegno per 18 ore settimanali …invece delle 24 ore settimanali previste dal P.E.I. ( Piano Educativo Individualizzato) “- la stessa, in realtà, “non avrebbe poi provatoquanto affermato… “; c) Che, infatti, “la circostanza che nel P.E.I. depositato non sia stato individuato alcun monte ore, specificamente dedotta dall’Amministrazione nella memoria depositata il 3 febbraio 2012, non è stata oggetto di contestazione da parte della ricorrente ( v. CGA, sentenza n. 703/2011) “; – d) Che, dunque, “il Collegio ritiene non provata la circostanza fondamentale su cui parte ricorrente fonda le proprie pretese”. Per effetto di quanto sopra evidenziato, pertanto, oltre che la domanda principale, il TAR ha ritenuto che dovesse essere respinta la domanda di risarcimento, anche per assenza di prova circa il danno sopportato “la quale anche in tema di lesione di diritti inviolabili della persona, deve essere allegato e provato, prima di tutto nella sua esistenza..”: laddove, per contro, la parte ricorrente si sarebbe limitata ad affermazioni di mero stile, come tali insufficienti ad assolvere all’onere probatorio di cui la patte è gravata

La sentenza così resa è stata impugnata in questa sede d’appello dalla sig. -OMISSIS-, che ha articolato un motivo di censura, con il quale, in particolare, ha denunciato: Violazione di legge. Vizi logici e giuridici della motivazione. Evidente travisamento dei fatti, contraddittorietà della motivazione. Denegata giustizia. Violazione dell’art. 112 c. p. c. Mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

L’appello merita di essere accolto per le ragioni che qui di seguito si precisano.

Vale innanzi tutto rilevare, che, diversamente da quanto assunto in prime cure, in risulta smentito per tabulas l’assunto secondo cui la parte ricorrente non avrebbe provato quanto affermato circa la previsione nel PEI della assegnazione alla minore di 24 ore settimanali. A tale scopo, infatti, risulta versato in atti il certificato redatto dalla A.U.S.L. n 5 di Omissis, rilasciato in data 21 marzo 2007 prot. n. 339 –B/N, ove viene “confermata la diagnosi di Ritardo cognitivo di grado lieve con particolare compromissione della funzione linguistica, in soggetto affetto da sindrome di DOWN..” con indicazione “Si consiglia la prosecuzione della frequenza scolastica con l’aiuto dell’insegnante di sostegno con il massimo delle ore previste”; – nonché un successivo certificato A.U.S.L. n. 5 del 7 giugno 2007, nel quale si sottolinea che la patologia sopra evidenziata “assume connotazione di particolare gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, legge n. 104/1992”. D’altra parte, deve pure ritenersi che la patologia che affliggeva la minore, nonché le relative diagnosi al fine del sostegno, fossero ben note all’Amministrazione scolastica, dal momento che ” il Dirigente ha ammesso di aver operato una riduzione delle ore di sostegno attribuite alla piccola -OMISSIS- -OMISSIS- ( n. 18 invece delle n. 24 previste..”: invocando a tal proposito che per l’anno scolastico in oggetto risultavano assegnati alla scuola solo n. 8 docenti a fronte dei n. 12 alunni disabili di cui sei gravi e sei meno gravi. In tal modo, dunque, sono state prospettate circostanze che non riguardavano il giudizio sulla gravità della patologia della quale era afflitta la minore, ovvero la congruenza di quanto disposto nel P. E. I. bensì vicende relative, per l’appunto, all’assegnazione dei docenti di sostegno. D’altra parte, proprio in considerazione dell’illegittima riduzione operata dall’Amministrazione scolastica, questo CGA, con ordinanza n. 535 del 28.04.2011, in riforma del rigetto pronunciato dal TAR con ordinanza n. 183/2011, concedeva la tutela cautelare richiesta dall’odierna appellante, dopo aver ritenuto che la domanda fosse “fondata sia sotto il profilo del fumus che del danno”, e condannando per l’effetto l’Amministrazione alla refusione delle spese processuali.

D’altra parte, non vale ritenere – come viceversa assunto dal primo Giudice – non provata la circostanza della lamentata riduzione delle ore di sostegno, facendo esclusivo riferimento al P. E. I. prodotto in giudizio dall’Amministrazione: atteso che al cit. documento, secondo ammissione della medesima Amministrazione, in realtà non sembra potersi attribuire un particolare rilievo probatorio, essendo stato redatto il omissis, in seguito dell’OCI n. con il quale il TAR ne ha sollecitato l’esibizione: la qual cosa spiega la mancata indicazione delle ore assegnate, mentre rileva piuttosto quello prodotto l’anno precedente, redatto entro il 30.07.2010 che ha previsto gli insegnamenti necessari per il successivo anno scolastico 2010/2011, qui controversi.

Infine, anche sotto il profilo della “mancata prova’ del danno morale, diversamente da quanto ritenuto in prime cure, l’appello, invero, appare giustificato, – atteso che, come peraltro da tempo evidenziato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, in realtà l’onere della prova, quando riguarda la violazione di diritti fondamentali del tipo di quello vantato dalla ricorrente per la figlia minore handicappata “appare meno gravosa e la dimostrazione del disagio e del turbamento può essere data con l’impiego dipresunzioni”: incombendo, per contro, sulla parte resistente l’onere della prova contraria, che nella vicenda de qua, non è stata affatto fornita dall’Amministrazione resistente. Vale perciò quanto più volte ribadito dalla giurisprudenza civile ed amministrativa, e legittima appare la richiesta misura risarcitoria per il danno morale che la minore ha patito per l’illegittima riduzione del monte orario di sostegno.

In conclusione, debbono essere ritenuti sussistenti e provati sia la gravità dell’handicap che affligge la minore che la dimostrazione del danno morale dalla medesima patito per la indebita riduzione del monte ore di sostegno rispetto a quanto stabilito nel P. E..I. D’altra parte, sul punto delle esigenze di finanza pubblica altrimenti evocate dalla Direzione scolastica a motivo del provvedimento di riduzione del monte ore di sostegno, giusta la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 80/2010, la cui autorità è stata altrimenti richiamata anche dal primo Giudice, nel dichiarare la incostituzionalità dei comma 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244/2007, ha invero statuito “la natura incomprimibile – rispetto a contingenti esigenze della finanza pubblica – del diritto fondamentale del soggetto portatore di handicap con connotazioni di gravità a fruire di un percorso scolastico effettivo, ed ha espressamente circoscritto lo spazio della discrezionalità legislativa in materia entro limiti tali da non interferire con la garanzia del richiamato diritto fondamentale, escludendo in tal modo che quest’ultimo possa qualificarsi come diritto finanziariamente condizionato “ .

L’appello può pertanto essere accolto in tutte le sue parti, e , per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va dichiarata l’illegittimità del provvedimento impugnato dinanzi al TAR.

L’amministrazione intimata va condannata a risarcire alla parte appellante il danno derivante dall’esecuzione del provvedimento, liquidato equitativamente in Euro 5.000,00 (= cinquemila,00),.

Le spese del doppio grado di giudizio sono poste a carico dell’Amministrazione soccombente, e sono liquidate nella misura indicate nel dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado..

Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che sono liquidate nella misura di Euro 2.000,00 (= duemila//00), oltre spese ed oneri accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

 

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