Droghe, no reati per sostanze in tabelle 2006-2014

Cassazione Penale Sezioni Unite n. 29316 9 luglio 2015

A seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4-vicies- ter del decreto-legge n. 272 del 2005, come modificato dalla legge n. 49 del 2006, pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014, deve escludersi la rilevanza penale delle condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del decreto-legge n. 36 del 2014, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore dei d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo novellato dalla richiamata legge n. 49 del 2006

 

Vedi anche:

Cassazione Penale Ordinanza n. 50055 1 dicembre 2014

 

Cassazione Penale Sezioni Unite n. 29316 9 luglio 2015

 

[…]

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.  Il primo pregiudiziale motivo di ricorso è infondato.

L’art. 33-septies cod. proc. pen. regola, nell’ambito del Capo sui provvedimenti sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale, i casi di inosservanza delle disposizioni relative all’attribuzione dei reati alla cognizione collegiale o monocratica nel dibattimento di primo grado. Nel comma 1 si prevede che, nel caso in cui il dibattimento sia stato instaurato in seguito ad udienza preliminare, il giudice se ritiene che il reato appartiene alla cognizione del tribunale in composizione diversa, trasmette gli atti al giudice competente. Nel comma 2, invece, con riguardo ai casi diversi da quelli previsti dal comma 1, si prevede che, se il reato appartiene alla cognizione del giudice collegiale, il giudice monocratico investito del processo dispone con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero.

 

La portata della disciplina è stata condivisibilmente chiarita da questa Corte in un caso identico a quello in esame (Sez. 1, n. 34163 del 15/07/2014, Santoro, n.m.). La Corte, accogliendo il ricorso proposto dal pubblico ministero, che deduceva     l’abnormità del provvedimento, ha osservato che «l’art. 33-septies

cod. proc. pen. non può che essere interpretato nel senso che l’accertamento dell’inosservanza delle disposizioni che regolano l’attribuzione dei reati al giudice collegiale o al giudice monocratico comporta, per regola generale, la mera trasmissione degli atti al giudice competente, senza alcuna regressione di fase e, dunque, senza alcuna restituzione degli atti al pubblico ministero. Solo nel caso, residuale,  in cui all’imputato spettava    il passaggio alla fase processuale dell’udienza preliminare e tale passaggio gli sia stato arbitrariamente negato, il giudice del dibattimento deve invece trasmettere gli atti al pubblico ministero, così che l’imputato possa essere rimesso nella condizione di accedere alla udienza preliminare e di avanzare richiesta di riti alternativi nella sede che era per essi propria»; sicché il comma 2 dell’art. 33-septies va «riferito esclusivamente all’ipotesi in cui   il giudice del dibattimento rilevi non solo che il

reato è stato erroneamente ritenuto tra quelli attribuibili alla cognizione del giudice in composizione monocratica anziché collegiale, ma che a causa di tale errore é stata altresì erroneamente omessa l’udienza preliminare».

Si veda inoltre, per lo stesso principio, in analoghe fattispecie, Sez. 1, n. 4770 del 15/04/2010, Carella, Rv. 247204; Sez. 6, n. 31758 del 15/06/2006, Carta, Rv. 234864.

Dunque correttamente nel caso in esame gli atti sono stati trasmessi al Tribunale in composizione collegiale; senza che ciò abbia recato pregiudizio alcuno al ricorrente.

2.   Il motivo nuovo afferente agli effetti della sentenza costituzionale n. 32 del 2014 è fondato ed assorbente.

Esso chiama in causa la questione devoluta alle Sezioni Unite, che può essere enunciata nei seguenti termini:

“Se, a seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4- vicies-ter del decreto-legge n. 272 dei 2005, come modificato dalla legge n. 49 dei 2006, pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014, debbano ritenersi penalmente rilevanti le condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del decreto-legge n. 36 del 2014, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore del d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo novellato dalla richiamata legge n. 49 del 2006”.

L’ordinanza di rimessione espone chiaramente i temi posti all’attenzione delle Sezioni Unite, sicché ad essa occorre aggiungere solo alcune brevi note.

Con la richiamata sentenza n. 32 del 2014 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del decreto- legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49. Il primo articolo aveva modificato l’art. 73 del T.U., unificando il trattamento sanzionatorio delle condotte illecite afferenti alle diverse tipologie di sostanze stupefacenti. Il secondo articolo aveva coerentemente modificato gli articoli 13 e 14 del medesimo atto normativo, collocando nella prima tabella tutte le sostanze stupefacenti o psicotrope e nella seconda tabella, ripartita in cinque sezioni, i medicinali contenenti tali sostanze. Le nuove tabelle sono state allegate all’atto normativo.

In estrema sintesi, la Corte ha ritenuto che le norme impugnate, introdotte in sede di conversione del decreto-legge, difettino manifestamente di connessione logico-funzionale con le originarie disposizioni del decreto-legge, e debbano per tale assorbente ragione ritenersi adottate in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione ai sensi dell’art. 77, secondo comma, Cost.

La stessa sentenza ha esplicitato che la caducazione della indicata normativa determina la reviviscenza con effetto ex tunc della disciplina contenuta nella originaria versione del T.U. mai validamente abrogata, basata, come è noto, sulla distinzione tra droghe “leggere” e “pesanti”.

La pronunzia ha evocato i conseguenti problemi di diritto intertemporale afferenti alla necessità di applicare il trattamento sanzionatorio più favorevole, in aderenza ai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo espressi dell’art. 2 cod. pen.

La Corte ha pure chiarito che rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto, in quanto rinviano a disposizioni caducate; e quali, invece, debbano continuare ad aver applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli articoli dichiarati incostituzionali.

3.   La disciplina del 2014 è esplicitamente dettata dal proposito di far fronte alle criticità dovute al venir meno dalle innovazioni recate dalla legislazione del 2006 ed afferenti, tra l’altro, ai numerosi provvedimenti amministrativi adottati in applicazione delle disposizioni caducate, relativi anche all’inserimento di nuove sostanze, come il nandrolone, nelle tabelle già più volte evocate.

La nuova normativa ha inteso ridare coerenza alla disciplina, riordinando anche il sistema tabellare, in sintonia con l’impianto sanzionatorio risultante dalla sentenza costituzionale. Con l’art. 1 del decreto-legge sono stati pertanto modificati gli artt. 13 e 14 del T.U. Sono state previste quattro tabelle corrispondenti al modello legale espresso dalla originaria, rivissuta disciplina sanzionatoria; ed è stata altresì introdotta una quinta tabella dedicata ai medicinali. Tale ultima tabella, conviene subito segnalarlo, non è richiamata dal ridetto art. 73. Il tema sarà ripreso più avanti. Qui occorre porre in luce che la disciplina dei medicinali presenta particolare interesse, perché la sentenza impugnata ha chiarito che la contestazione mossa e ritenuta afferisce al nandrolone ed al medicinale Deca Duraboìin, contenente tale sostanza. Si è aggiunto che si tratta di principio collocato nella sez. A della II tabella, quella dei medicinali, sicché il reato commesso è quello di cui all’art. 73, comma 1 -bis, lettera b), d.P.R. n. 309. A conferma di tale approccio, nel determinare la sanzione, è stata applicata la riduzione di pena prevista dal richiamato comma 1- bis.

La novella, per quel che qui maggiormente interessa, ha inserito nelle nuove evocate tabelle anche le sostanze collocate nel novero dei principi illeciti per effetto di decreti adottati nelle vigore della caducata disciplina del 2006. Tale inserimento trova giustificazione, come emerge dagli atti che hanno accompagnato l’introduzione della normazione, nella constatazione che la sentenza n. 32 ha travolto anche i provvedimenti amministrativi adottati in applicazione della disciplina incostituzionale, che hanno aggiornato le tabelle introducendovi nuove sostanze come il nandrolone.

E’ pure da segnalare che la legge di conversione ha aggiunto il comma 1 -bis all’art. 2 del decreto-legge, enunciando che nei decreti applicativi del T.U. sugli stupefacenti adottati dalla data di entrata in vigore della legge n. 49 del 2006 fino alla data di pubblicazione della sentenza costituzionale n. 32, ogni richiamo alla tabella II è da intendersi riferito alla tabella dei medicinali allegata al decreto-legge n. 36 del 2014.

4.   Poste tali premesse, la prima questione problematica da esaminare è se la più volte evocata caducazione della disciplina del 2006 abbia pure travolto i provvedimenti amministrativi che, nel vigore di tale normativa, hanno introdotto nelle tabelle nuove sostanze.

Si è visto che tale effetto è stato escluso alla luce di una visione per così dire sostanzialistica del problema. Tale opinione non può essere accolta. Essa si pone in contrasto con principi fortemente consolidati. Nell’attuale ordinamento penale vige, infatti, una nozione legale di stupefacente: sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione tutte e soltanto le sostanze specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti. In tal senso si sono espresse le Sezioni Unite (sent. n. 9973 del 24/06/2011, Kremi, Rv. 211073) e la costante giurisprudenza successiva. Si è pure affermato che «la definizione legislativa di sostanza stupefacente configura una qualificazione proveniente da fonte subprimaria integratrice del disposto penale; per cui, a tale fonte integrativa vanno applicati i principi di cui all’art. 2 cod. pen., ed in specie quello di non retroattività della legge penale sostanziale. Ne discende che l’utilizzazione di una sostanza contenente principi stupefacenti, ma non inserita nella tabella, non costituisce reato prima del suo formale inserimento nel catalogo» (Sez. 4, n. 27771 del 14/04/2011, Cardoni, Rv. 250693).

Le oscillazioni che si rinvengono in alcune pronunzie a proposito della rilevanza penale di determinate sostanze non toccano l’indicato principio, ma attengono alle caratteristiche di particolari formulazioni delle sostanze stesse o di derivati che costituiscono passaggi intermedi del processo di trasformazione di sostanze tabellate (ad es. Sez. 3, n. 11853, del 07/02/2013, Cassotta, Rv. 255026; Sez. 6, n. 14431 del 01/04/2011, Qotbi, Rv. 249396). Si tratta, insomma, di incertezze scientifiche e d’impronta applicativa.

L’individuazione della norma incriminatrice e delle sostanze cui essa si riferisce è frutto, in alcuni casi, dell’integrazione tra la disciplina espressa dalla legge e gli atti amministrativi che contribuiscono a definire l’area del penalmente rilevante attraverso la collocazione delle sostanze medesime nelle tabelle cui si è ripetutamente fatto riferimento. Tali tabelle, come pure si è accennato, costituiscono esplicazione delle direttive di carattere generale contenute negli articoli 13 e 14 del Testo Unico.

A tale riguardo occorre rammentare che nelle novelle del 2006 e del 2014 le tabelle, conformi ai criteri di cui agli artt. 13 e 14 del T.U., sono state allegate agli atti normativi. Nell’orignario assetto della normativa (art. 13 del T.U.), invece, è stato demandato all’Autorità ministeriale di formare le tabelle in conformità ai criteri di cui all’art. 14. In ogni caso, sono state previste procedure per il tempestivo aggiornamento delle ridette tabelle attraverso atti ministeriali come quello di cui si discute, anche in base a quanto previsto dalle convenzioni e dagli accordi internazionali ovvero a nuove acquisizioni scientifiche.

Tale struttura dell’incrìminazione dà luogo ad una fattispecie penale parzialmente in bianco nei casi in cui la specificazione del precetto avviene per effetto di fonti secondarie come i decreti ministeriali di cui si discute. Si tratta di un metodo che, specialmente per ciò che attiene all’aggiornamento delle tabelle che qui interessa, non reca violazione del principio di legalità espresso dall’art. 25 Cost., giacché corrisponde all’esigenza di pronto adeguamento della normativa al divenire scientifico e criminologico, cui la legge potrebbe non essere in grado di far fronte con la tempestività e puntualità dovute. La Corte costituzionale, a partire dalla sentenza n. 26 del 1966, ha in numerose occasioni affermato che l’indicato principio costituzionale è rispettato quando sia una legge ad indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell’autorità non legislativa.

Tale enunciazione è stata espressa pure in riferimento alla disciplina degli stupefacenti: non contrasta con il principio di riserva di legge la funzione integrativa svolta da un provvedimento amministrativo, rispetto ad elementi normativi del fatto sottratti alla possibilità di un’anticipata indicazione particolareggiata da parte della legge e demandati alla determinazione tecnica della fonte subordinata, quando il contenuto dell’illecito e la sottesa scelta di politica criminale sia comunque definito dalla fonte primaria, come appunto nel caso degli elenchi delle sostanze psicotrope e stupefacenti contenuti in un decreto ministeriale, correlati ad un divieto i cui essenziali termini normativi risultano legalmente definiti (così la sentenza Corte cost. n. 333 del 1991 che richiama le precedenti, consonanti, sentenze nn. 36 del 1964 e 9 del 1972).

Alla luce di quanto precede emerge con forza l’inscindibile e biunivoco legame che connette la legge agli atti amministrativi che ne costituiscono espressione. L’atto amministrativo individua l’oggetto del reato in base al divenire delle conoscenze, adeguandosi alle direttive di carattere generale espresse dalla legge. In conseguenza, caduta la legge, ne segue con ineluttabile ed evidente necessità il venir meno dei provvedimenti ministeriali che di quella legge costituiscono attuazione.

Una diversa soluzione d’impronta sostanzialistica, determinando la sopravvivenza di atti amministrativi non più sorretti dalle norme di carattere direttivo che li avevano ispirati, determinerebbe sicura violazione del principio di legalità. Tale conclusione, imposta dai principi dell’ordinamento, è ulteriormente corroborata dalla constatazione che le direttive legali in tema d’individuazione delle sostanze stupefacenti, quali si rinvengono nelle diverse formulazioni dei citati artt. 13 e 14, sono mutate ripetutamente, sia per ciò che attiene all’individuazione e catalogazione delle sostanze, sia per quanto riguarda le procedure amministrative volte alla concreta individuazione dei principi droganti ed i soggetti pubblici chiamati a concorrere alle pertinenti valutazioni. Pertanto non sarebbe neppure testualmente corretto istituire una connessione derivativa tra i provvedimenti amministrativi adottati nel vigore della disciplina del 2006 e le differenti direttive espresse dalla     originaria disciplina recata dal T.U.

Occorre dunque pervenire alla conclusione che il decreto ministeriale dell’11

giugno 2010, che ha collocato il nandrolone nelle Tabelle I e II, lettera A, allegate alla novella del 2006, è stato travolto dalla                          caducazione della legge di cui costituiva espressione. In conseguenza la fattispecie legale afferente a tale sostanza è venuta meno.

5.  Constatata dunque l’ablazione della normativa concernente il nandrolone, resta da intendere se l’illecito afferente a tale sostanza sia stato nuovamente introdotto dalla disciplina del 2014; e, in caso affermativo, se tale nuova

normazione possa applicarsi retroattivamente al caso in esame. Giova a tale proposito rammentare nuovamente che l’illecito ritenuto afferisce a medicinale collocato, con il già indicato decreto ministeriale del 2010, nella tabella II dei medicinali, allegata al T.U. come novellato nel 2006.

Il primo interrogativo, contrariamente a quanto potrebbe a tutta prima ritenersi, non è per nulla di agevole soluzione. Occorre partire dalla considerazione che, come si è già accennato, la normativa del 2006, modificando gli artt. 13 e 14 del T.U. aveva previsto e creato due tabelle: una relativa alle sostanze stupefacenti o psicotrope; l’altra afferente ai medicinali ed alle composizioni medicinali, ripartita in cinque sezioni.

In parallelo con tale innovazione, gli illeciti afferenti ai medicinali erano stati oggetto di una distinta disciplina sanzionatoria, prevista dai commi 1 -bis, lett. 6), e 4 dell’art. 73, introdotti con l’art. 4-bis della legge del 2006.

La caducazione della normativa che aveva introdotto tali innovazioni ha prodotto, naturalmente, il venir meno dei detti commi.

Occorre allora comprendere se la novella del 2014 abbia introdotto una nuova disciplina penale dei medicinali. Come si è già accennato, essa ha creato cinque tabelle. L’ultima è per l’appunto dedicata ai medicinali ed è divisa in cinque sezioni. Tale distinta tabella è chiaramente espressione della volontà di creare, al riguardo, continuità con la previgente disciplina che, come si è detto, aveva dedicato ai medicinali un’autonoma tabella. Tale volontà è del resto documentata dalla già evocata norma introdotta dalla legge di conversione del decreto-legge, che all’art. 2 ha aggiunto il comma 1 -bis.

Il nandrolone compare sia nella tabella I sia nella sezione A della V, afferente appunto ai medicinali, che qui interessa. Si tratta, allora, di comprendere se e quale disciplina penale della novella riguardi i detti medicinali.

La disamina della nuova normazione suscita al riguardo interrogativi rilevanti.

Il testo dell’art. 73, quale risulta dall’intricato susseguirsi di modifiche, non reca più la disciplina sanzionatoria in precedenza enunciata negli indicati commi

1 -bis e 4. La nuova normazione, derivante dalle modifiche introdotte nel 2014, fa riferimento solo alle sostanze di cui alle prime quattro tabelle; e non reca più alcuna menzione dei medicinali di cui alla quinta tabella. Una prima, testuale

lettura del dettato normativo conduce, dunque, alla conclusione che la disciplina penale si disinteressa dell’ambito di cui si discute. Si tratta di esito che suscita interrogativi di non poco conto, se solo si considera che nella tabella V si rivengono, per esemplificare, sostanze come codeina, norcodeina, etilmorfina, metadone.

Non meno problematica appare la lettura dell’art. 75 del T.U., riscritto dalla novella del 2014, che disciplina gli illeciti amministrativi. Il comma 1, in simmetria con l’art. 73, riguarda le condotte illecite finalizzate all’uso personale relative alle sostanze stupefacenti e psicotrope di cui alle tabelle I, II, III e IV.

Tuttavia il successivo comma 1 -bis indica le circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento della destinazione ad uso esclusivamente personale della «sostanza stupefacente o psicotropa o del medicinale di cui al comma 1». Tra l’altro si tiene conto della circostanza che «i medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella dei medicinali, sezioni A, B, C e D, non eccedano il quantitativo prescritto». La norma sembra voler alludere a situazioni nelle quali il medicinale, prescritto per l’uso terapeutico che gli è proprio, venga destinato ad uso personale non terapeutico. La disciplina è però testualmente incoerente. Infatti si fa riferimento ai medicinali di cui al comma 1 che, però, in tale comma non sono affatto menzionati.

Tentare di comprendere il senso della nuova normazione è impresa difficile. Si tenta il limite della vocazione all’interpretazione delle Sezioni Unite. L’intricato sovrapporsi di norme, di cui non si è conseguito il completo coordinamento, determina una situazione lontana dall’ideale di chiarezza del precetto penale e del suo corredo sanzionatorio, attorno al quale si intrecciano i principi fondanti dell’ordinamento penale su base costituzionale e convenzionale: legalità, determinatezza, tassatività, prevedibilità, accessibilità, colpevolezza. In tale situazione occorre addentrarsi nei testi normativi per cercare di cogliervi un’univoca indicazione di senso.

Nella versione originale dell’art. 13 del T.U. è enunciato che le tabelle delle sostanze stupefacenti o psicotrope «devono contenere l’elenco di tutte le sostanze e dei preparati» indicati nelle convenzioni e negli accordi internazionali.

Nel successivo art. 14 viene chiarito che nelle tabelle devono essere compresi «tutti gli isomeri, gli esteri, gli eteri ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri, nonché gli stereoisomeri nel casi in cui possono essere prodotti, relativi alle sostanze ed ai preparati inclusi nelle tabelle, salvo sia fatta espressa eccezione».

Le medesime formule compaiono nei testi dei detti articoli riscritti dalla novella del 2006.

Invece, nella normativa del 2014 la disciplina muta. Nell’art. 14, comma 1, con riferimento al contenuto delle tabelle I, II, III e IV, compare, tra l’altro, la inedita dizione «le preparazioni contenenti le sostanze di cui alla presente lettera in conformità alle modalità indicate nella tabella dei medicinali di cui alla lettera e)».

Nell’art. 14, comma 2, si enuncia che nelle tabelle di cui al comma 1 sono compresi «tutti gli isomeri, gli esteri, gli eteri ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri, nonché gli stereoisomeri nei casi in cui possono essere prodotti, relativi alle sostanze incluse nelle tabelle I, II, III e IV e ai medicinali inclusi nelle tabelle dei medicinali, salvo sia fatta espressa menzione».

Anche negli articoli 42, 46 e 47 del T.U. modificati dalla normativa del 2014 il termine “preparazioni” è sostituito dal termine “medicinali”.

Di certo neppure la valorizzazione di tali novità induce elementi di giudizio immediatamente risolutivi ai fini dell’interpretazione della disciplina penale. Infatti l’espressione «in conformità alle modalità indicate nella tabella dei medicinali» non è di limpida chiarezza per il comune lettore. Tuttavia alcune indicazioni si possono trarre. Il legislatore ha abbandonato il classico riferimento alle preparazioni, interessandosi alla regolamentazione delle sostanze e dei medicinali. Le preparazioni rilevano solo in quanto contengano le sostanze indicate nelle tabelle I, II, III e IV, con le modalità descritte nella tabella dei medicinali. Dunque, si fa in fin dei conti riferimento a preparazioni ed a medicinali che sono oggetto della disciplina penale in quanto contengano sostanze riportate nelle indicate quattro tabelle: sono le tabelle delle sostanze psicotrope e stupefacenti alle quali si riferisce la disciplina sanzionatoria di cui ai richiamati artt. 73 e 75. In breve, conclusivamente, i medicinali rientrano nell’area penale in quanto contengano principi di cui alla ridette tradizionali tabelle. Tale soluzione interpretativa è l’unica che consente di superare la vaghezza ed indeterminatezza della disciplina legale, ancorando saldamente la repressione penale alla presenza di principi attivi inseriti nelle tabelle oggetto della normativa sanzionatoria di cui all’art. 73.

Il nandrolone compare sia nella tabella I che in quella dei medicinali, con la conseguenza che nella sua formulazione medicinale è oggetto della disciplina penale di cui all’art. 73 relativa alle sostanze elencate nella detta tabella I.

Resta infine da chiarire se la nuova incriminazione possa applicarsi retroattivamente.

Una tesi dottrinale, ampiamente evocata dall’ordinanza di rimessione, ammette tale possibilità. Essa, in sintesi, reputa che la novella del 2014 sia ispirata dal proposito di evitare una frattura tra il prima ed il dopo la sentenza n.

32. Gli atti che “riprendono” a produrre effetti sono i provvedimenti amministrativi travolti dalla sentenza costituzionale. Tale “ripresa” non può che essere orientata alla permanenza della pregressa efficacia degli atti amministrativi. Si tratta di una disposizione transitoria volta a derogare ai principi di diritto intertemporale e segnatamente alla retroattività della norma penale più favorevole.

Si ritiene, in particolare, che nel caso in esame la caducazione della norma non sia il frutto di abrogazione, cioè di un nuovo atto normativo che abbia determinato l’abolitio criminis per effetto di una nuova scelta politico-criminale; bensì discenda dall’art. 30, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n.87, che fa divieto di applicare la legge dichiarata incostituzionale rispetto a situazioni sostanziali o processuali preesistenti. Ciò determina una modificazione in mitius della disciplina penale; e la novella del 2014 costituisce una deroga all’operatività del principio di retroattività della lex mitior generata dalla sentenza costituzionale. Tale deroga, d’altra parte, è consentita quale frutto del ragionevole bilanciamento, compiuto dal legislatore, tra diversi principi e valori costituzionali. Infatti, si rammenta conclusivamente, il principio di retroattività in mitius, pur trovando base costituzionale e comunitaria, non è assoluto ed inderogabile.

Tale opinione, sebbene apprezzabilmente ispirata dal proposito di arginare gli effetti della frattura determinata dalla sentenza n. 32, non può essere condivisa.

Non vi è dubbio che il principio di retroattività della legge più favorevole possa essere derogato dal legislatore per effetto del razionale bilanciamento con altri principi e valori costituzionali. Il fatto è, tuttavia, che nel caso in esame la pronunzia costituzionale non ha determinato la semplice reviviscenza di una lex mitior. Essa, al contrario, come si è già esposto, ha prodotto l’ablazione della fattispecie con riferimento alle sostanze inserite nelle tabelle nel vigore della disciplina del 2006. In relazione a tali fattispecie è venuto meno l’oggetto materiale del reato, cioè il suo nucleo essenziale. E’ ben vero che tale escissione è frutto non di abrogazione normativa ma della pronunzia costituzionale, i cui effetti sono disciplinati dalla richiamata legge n. 87 e dall’art. 673 cod. proc. pen. Tuttavia, ai fini che qui interessano, le due situazioni non differiscono, come è eloquentemente dimostrato dalla comune disciplina prevista dall’art. 673. Esse sono regolate dai medesimi principi di diritto intertemporale, del resto evocati dalla sentenza costituzionale.

D’altra parte, il principio della lex mitior si riferisce a situazioni nelle quali la disciplina penale, in epoca successiva a quella di commissione del fatto, abbia subito mere modifiche in melius di qualunque genere (Corte cost., sent. n. 236 del 2011). Al contrario, come si è ripetutamente esposto, per effetto della pronunzia costituzionale le fattispecie aventi ad oggetto il nandrolone e le altre sostanze introdotte nelle tabelle nel vigore della disciplina del 2006, sono venute meno radicalmente. Ne discende che la novella del 2014, che ha rinnovato l’inserimento di tali sostanze nelle tabelle di legge, ha creato nuove incriminazioni che, con tutta evidenza, non possono essere applicate retroattivamente, ostandovi l’art. 25, secondo comma, Cost.

Così stando le cose, risultano prive di dirimente rilievo le discussioni sul significato e sulla portata della variazione lessicale da “continuano” a “riprendono”, cui si è ripetutamente fatto cenno. Il problema di cui si discute, infatti, trova la sua soluzione nel principio costituzionale d’irretroattività della legge penale incriminatrice.
Va dunque enunciato il seguente principio di diritto:
“A seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4-vicies- ter del

decreto-legge n. 272 del 2005

, come modificato dalla legge n. 49 del 2006, pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014, deve escludersi la rilevanza penale delle condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del decreto-legge n. 36 del 2014, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore dei

d.P.R. n. 309 del 1990

nel testo novellato dalla richiamata legge n. 49 del 2006″.

Conseguentemente, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio, quanto al reato di cui al capo C, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Il venire meno di tale illecito determina altresì la caducazione della confisca dei beni che ne discendeva per effetto dell’art. 12-sexies del decreto- legge n. 306 del 1992.

E’ ben vero che la pronunzia d’appello ha collegato tale confisca anche al reato di ricettazione, originariamente contestato al capo B, afferente all’acquisto o comunque alla ricezione di farmaci e sostanze farmacologicamente attive ricomprese nella classi di cui all’art. 2 della legge n. 376 del 2000, oggetto di illecita commercializzazione. Si è considerato che il reato di ricettazione non è stato ritenuto inesistente ma solo assorbito nella più ampia fattispecie di cui all’art. 9, comma 7, della richiamata legge n. 376, rubricato al capo A.

Il tema è stato esaminato funditus ed in modo non criticabile dal Tribunale. Si è considerato che il delitto punito dall’art. 9 della legge n. 376 e quello di ricettazione possono in astratto concorrere perché diversi sono la struttura ed il bene giuridico tutelato. Tuttavia, il concorso non può essere ravvisato quando, come nel caso in esame, l’imputato ha condotto un’attività organizzata e continuativa che integra un vero e proprio commercio di farmaci in senso civilistico. L’approvvigionamento illecito delle sostanze rivendute è necessariamente ricompreso nell’art. 9 comma 7 richiamato, oggetto dell’imputazione di cui al capo A, che assorbe, consumandola, la condotta di cui all’art. 648 cod. pen. Infatti, prosegue il Tribunale, le sostanze che l’imputato vendeva pervenivano nella sua disponibilità in un medesimo contesto di commercializzazione vietata. L’attività dell’acquistare per vendere non integra una condotta distinta e comprende l’approvvigionamento finalizzato alla cessione a titolo oneroso.

In breve, dalla pronunzia di merito emerge che la condotta imputata al reato di ricettazione non ha autonomia giuridica e costituisce un mero frammento del fatto che integra l’altro reato. Ne discende, ai fini che qui interessano, che, non configurandosi un autonomo illecito di ricettazione, dall’indicato frammento della fattispecie ritenuta non si può far discendere la confisca di cui si discute.

La statuizione in questione va dunque annullata; e deve essere per l’effetto disposta la restituzione dei beni all’avente diritto.
Gli atti vanno rinviati alla Corte di appello di Perugia per la rideterminazione della pena in ordine ai residui illeciti di cui ai capi A e G.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente al capo C, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato; e alla confisca dei beni disposta ai sensi dell’art. 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992 e ordina la restituzione degli stessi beni all’avente diritto.

Rinvia alla Corte d’appello di Perugia per la determinazione della pena in ordine ai reati di cui ai capi A e G.

Rigetta nel resto il ricorso.

Così deciso il 26/02/2015. […]

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