Ente Parco, parere condono, no comunicazione avvio procedimento

Consiglio di Stato sentenza n. 5743 21 novembre 2014

La comunicazione di avvio del procedimento sul parere (poi negativo) da dare dall’Ente Parco al condono di opere eseguite all’interno del parco da una società è correttamente inviata solo al Comune, posto che le garanzie partecipative ex legge n. 241/1990 non attengono al procedimento di secondo grado che coinvolge il rapporto interorganico fra l’autorità locale e l’Ente Parco chiamato ad esprimersi nei termini brevi previsti dalle disposizioni in materia.

Si tratta infatti di un procedimento “tipizzato” e attivato ad istanza di parte nei riguardi del Comune, che poi comunica il parere negativo alla società.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5743 21 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno – Sezione I, con sentenza n. 1563 del 20 giugno 2013 depositata il 15 luglio 2013, ha accolto, con compensazione delle spese, il ricorso proposto dalla Omissis s.p.a., con sede in Omissis, avverso il provvedimento n. 873 del 20 gennaio 2012 con cui l’Ente Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano, con sede in Vallo della Lucania (SA) ha espresso al Comune di Perdifumo parere negativo al condono di opere eseguite all’interno del parco, località Carpinina, consistenti nella realizzazione di una posizione rice-trasmittente ricadente in zona C2 del vigente piano del Parco (due vani in muratura per mq 15,21; due tralicci metallici alti m. 20 e muretto di protezione con palo metallico).

Il T.A.R. ha ritenuto erronea la motivazione del provvedimento stesso basato sull’art. 8, c. 5, delle N.T.A. del piano, che permette in quella zona la costruzione di nuovi edifici e relativi ampliamenti solo per usi agricoli o agrituristici, anziché sull’art. 20 stesse N.T.A. secondo cui, in deroga per i servizi di pubblica utilità, come sono da ritenersi gli impianti di stazione radio base ex art. 87 e segg. D.Lvo. n. 259/2003, non altrove localizzabili sono consentiti interventi di nuova costruzione, ampliamento, ristrutturazione e manutenzione strettamente necessari e compatibili con le esigenze generali di tutela del parco e delle sue risorse, e tali impianti sono assimilabili alle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione, con richiamo anche a sentenze in tal senso.

Il giudice ha quindi disposto l’annullamento del provvedimento impugnato, ritenendo quindi inutile prendere in considerazione le ulteriori censure dedotte.

2. L’Ente Parco, con atto dell’Avvocatura generale dello Stato notificato il 27 febbraio 2014 e depositato il 7 marzo 2014, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, deducendo l’obbligatorietà del parere e l’irrilevanza, secondo l’art. 32 legge n. 47/1985 e successive modificazioni, della realizzazione dell’abuso prima dell’istituzione del Parco e dell’imposizione del vincolo, stante la necessità di verificare la compatibilità di quegli interventi con il vincolo al momento della valutazione dell’istanza di sanatoria ex art. 39 legge n. 724/1994 e non sussistendo nella fattispecie alcuna forma di silenzio-assenso bensì di silenzio-rifiuto.

Il parere, preceduto dall’avvio del procedimento n. 20693 del 28 novembre 2011 comunicato al Comune (come da sentenze dello stesso T.A.R. e di questo Consiglio), è stato correttamente firmato dai responsabili del procedimento e della competente area nel contesto dell’organizzazione dell’ufficio che ha al vertice il Direttore dell’Ente e non ha richiesto integrazioni documentali, tanto che il Comune di Perdifumo, che aveva richiesto il parere con nota n. 4701 dell’8 novembre 2011, lo ha recepito e comunicato alla Omissis con nota n. 588 del 13 febbraio 2012, da ritenersi, ex art. 10 bis legge n. 241/1990, preavviso di rigetto del permesso in sanatoria, da rilasciarsi per l’appunto dal Comune.

Si sostiene l’inapplicabilità del citato art. 20 in quanto comunque riferito ad opere da realizzarsi e non già eseguite, per le quali non è stata data prova né della loro incollocabilità altrove né della loro necessità e compatibilità sia con l’esigenza di tutela del Parco sia con il prevalente vincolo ambientale, tenendo conto che l’impianto in questione poi non rientrerebbe asseritamente fra quelli di pubblica utilità ex art. 90 D.Lvo. n. 259/2003.

3. La Omissis s.p.a., nata per scissione dalla Omissis s.p.a. e subentrata nella titolarità, fra le altre, della postazione sita nel comune di Perdifumo, si è costituita con memoria depositata il 31 marzo 2014, replicata in estrema sintesi con memoria depositata il 6 ottobre 2014, a sostegno della sentenza impugnata e riproponendo le censure già dedotte in primo grado e assorbite dal T.A.R..

In particolare insiste sull’assenza di obbligo di acquisire il parere in questione, posto che: le opere sono state realizzate da tempo e sono preesistenti all’istituzione del Parco e all’imposizione del vincolo; è stata presentata istanza di condono circa 18 anni prima, protocollata dal Comune in data 28 febbraio 1995; la competente Soprintendenza e il responsabile dell’Ufficio tecnico comunale hanno espresso parere favorevole; il sito è inserito dal 2003 nel piano nazionale di assegnazione delle frequenze e l’impianto è un servizio di pubblica utilità ex Codice Comunicazioni Elettroniche; la fattispecie rientra nell’art. 20 N.T.A. come affermato dal T.A.R..

Ribadisce: l’incompetenza dei due responsabili di area nel sottoscrivere il parere, di spettanza solo del Direttore; la competenza del Comune in quanto responsabile dell’uso del territorio a qualificare i lavori eseguiti e a gestire il procedimento concernente l’istanza di condono; la disparità di trattamento con altri casi per i quali si è disposta solo un’integrazione documentale; la violazione da parte dell’ente Parco degli artt. 4 (nominativo del responsabile), 7 (comunicazione dell’avvio) e 10 bis (preavviso) della legge 241/1990 nei riguardi della società; la mancata indizione di una conferenza di servizi come prescritto dalle norme.

4. La causa, rinviata alla trattazione del merito nella camera di consiglio del 3 aprile 2014, nell’udienza pubblica del 6 novembre 2014 è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato e la sentenza impugnata merita conferma con la motivazione integrata dalle argomentazioni che seguono.

Il T.A.R. si è in effetti limitato a evidenziare la fondatezza della terza censura dedotta dalla Omissis in primo grado in merito alla carenza della motivazione, quindi dei presupposti di fatto e di diritto nonché della stessa istruttoria, vizi che avrebbero inficiato il provvedimento impugnato basato sull’art. 8 delle NTA del piano del Parco anziché sulla valutazione dell’istanza di condono ex art. 20 delle stesse NTA e sulla natura di “opera di pubblica utilità” dell’impianto di cui trattasi, assimilabile a “opera di urbanizzazione primaria”..

Nella fattispecie si trattava di esaminare una domanda di sanatoria ex legge n. 724/1994 e il Comune, responsabile del procedimento nel suo complesso e dell’adozione delle definitive determinazioni, ha correttamente richiesto, sia pure nel novembre 2011, il parere preventivo, obbligatorio e vincolante, all’Ente Parco, istituito con D.P.R. 5 giugno 1995 e competente, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 394/1991, a verificare la conformità dell’intervento con le disposizioni del Piano o comunque con le misure di salvaguardia in ogni caso deliberate dall’Ente.

Altrettanto correttamente l’Ente ha inviato solo al Comune la comunicazione dell’avvio del procedimento, posto che le garanzie partecipative ex legge n. 241/1990 non attengono al procedimento di secondo grado che coinvolge il rapporto interorganico fra l’autorità locale e l’Ente Parco chiamato ad esprimersi nei termini brevi previsti dalle disposizioni.

Per di più si tratta di procedimento “tipizzato” e attivato ad istanza di parte nei riguardi del Comune, che ha poi comunicato il parere negativo alla Omissis con la citata nota in data 13 febbraio 2012, a firma dei due responsabili dei diversi settori interessati nell’ambito della struttura comunale, impugnata sia pure “laddove necessario” in primo grado (cfr., fra le altre, Consiglio Stato-Sezione IV n. 6616/2011; VI citata n. 3723/2011 e n. 3616/2013).

Si soggiunge che la sussistenza del vincolo va comunque valutata al momento dell’esame dell’istanza anche se sopravvenuto in momento successivo (cfr., fra l’altro, citata IV n. 6616/2011), e che l’istituto del silenzio-assenso non trova applicazione in materia (cfr., fra le altre, VI n. 3723/2011).

Ciò detto però l’Ente Parco avrebbe dovuto sottoporre la richiesta del Comune e quindi della Omissis a una specifica istruttoria che avrebbe dovuto tener conto di una serie di circostanze che caratterizzavano la fattispecie e che non sono menzionate nel provvedimento impugnato.

Innanzi tutto, come sottolineato dal T.A.R., l’Ente ha circoscritto l’esame della domanda di sanatoria nell’art. 8 delle NTA inquadrando le opere realizzate, con un giudizio invero contraddittorio ed illogico, come “intervento di nuova costruzione”, tralasciando del tutto la previsione dell’art. 20 delle NTA e il carattere di “opera di pubblica utilità” attribuito all’impianto de quo e riconosciuto anche dalla giurisprudenza (cfr., fra le altre, III n. 11/2012).

E’ mancata poi la motivata valutazione delle opere eseguite da tanti anni sia in termini di collocabilità “altrove” sia di compatibilità con i vincoli sussistenti nella zona interessata, posta la loro assimilabilità, come sottolineato dal giudice di prime cure, alle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione, peraltro in presenza di pareri favorevoli della Soprintendenza e del responsabile comunale del settore nonché asseritamente di altri impianti in analoga situazione.

Né hanno rilevanza in questa sede le argomentazioni svolte in proposito nell’atto di appello anche con riguardo alla natura dell’impianto, tenuto conto che si tratta di considerazioni che avrebbero dovuto essere oggetto di istruttoria e quindi semmai di integrazione della motivazione del provvedimento impugnato non consentita, come da giurisprudenza consolidata, a posteriori anche perché estranee del tutto al contesto dell’atto stesso.

Ne consegue il già disposto annullamento del provvedimento dell’Ente Parco, salve le eventuali ulteriori determinazioni dell’Ente in sintonia con la presente sentenza e quindi quelle, esplicite e conclusive, del Comune.

L’infondatezza dell’appello rende superfluo l’approfondimento degli altri motivi dedotti in primo grado, assorbiti dal T.A.R. e riprodotti in questa sede, che si rivelano irrilevanti ai fini del decisum del giudice e che comunque trovano un sintetico riscontro anche nelle considerazioni che precedono.

6. L’appello va quindi respinto e la sentenza impugnata va confermata con la motivazione integrata come sopra.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo.

 

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante (Ente Parco Cilento e Valle di Diano) al pagamento delle spese di giudizio da liquidarsi in € 2000,00 (duemila), oltre agli accessori dovuti per legge, a favore della controparte costituita (Omissis spa).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014 […]

 

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