Enti locali, art. 5 Cost. e disapplicazione norme

Consiglio di Stato sentenza n. 3110 18 giugno 2015

Nell’attuale assetto istituzionale è irragionevole e finanche contraddittorio disapplicare direttamente o sollecitare la disapplicazione giudiziale di norme, espressive di un nuova concezione d’autonomia, da parte di quello stesso ente locale che le ha autonomamente adottate. Residua semmai il potere di autoannullamento che oltretutto, in relazione alla natura oggettivamente normativa dell’atto, garantisce la certezza del diritto necessaria per la tutela delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti dall’esercizio del relativo potere.

Il termine d’impugnazione degli atti della commissione esaminatrice decorre dalla comunicazione dell’atto di esclusione del candidato dal concorso, ossia dal momento in cui diviene attuale e concreta la lesione alla sua posizione giuridica soggettiva e dunque matura l’interesse ad agire.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 3110 18 giugno 2015

[…]

FATTO

Con ricorso notificato il 18 settembre 2004 il ricorrente, di cui in epigrafe, ha impugnato la nota con la quale il presidente della commissione per il concorso pubblico, bandito dal comune di Omissis per la copertura a tempo indeterminato di due posti di cat. prof. D/1, gli ha comunicato la non ammissione alla prova orale per l’insufficiente punteggio conseguito nelle due prove scritte.

Impugnazione estesa agli atti prodromici e preparatori e, in particolare, al provvedimento del sindaco del comune di Omissis di nomina dei commissari del concorso.

Deduceva, nei motivi d’impugnazione, la violazione dell’art. 20, comma 1, del Regolamento per le assunzioni, e dell’art. 27 lett. p) ed n) del Regolamento d’organizzazione degli uffici per l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, nonché eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.

Si costituivano in giudizio il comune di Omissis ed i controinteressati eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria finale, contestando nel merito la fondatezza del gravame.

Con ricorso notificato il 6 novembre 2004 il ricorrente ha impugnato, sulla base delle censure già dedotte, gli atti d’approvazione dei lavori della Commissione e la proclamazione dei vincitori del concorso.

Il Tar Puglia, con la sentenza appellata, riuniva i ricorsi, e, respingendo l’ eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune e dai controinteressati sul rilievo della tempestiva impugnazione sia dell’atto di esclusione dal concorso che dell’approvazione della graduatoria finale, accoglieva il primo motivo d’impugnazione laddove denunciava la violazione della norma del regolamento comunale per assenza della necessaria qualifica dirigenziale in capo al presidente ed ai membri della commissione esaminatrice.

Avverso la sentenza il comune di Omissis propone appello, cui si sono associati i controinteressati. Resiste il ricorrente depositando memoria di costituzione.

Alla pubblica udienza del 21.04.2015 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisone.

DIRITTO

In limine va respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso già disattesa dal Tar.

Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non ricorrono giustificati motivi per qui discostarsi, che il termine d’impugnazione degli atti della commissione esaminatrice decorre dalla comunicazione dell’atto di esclusione del candidato dal concorso, ossia dal momento in cui diviene attuale e concreta la lesione alla sua posizione giuridica soggettiva e dunque matura l’interesse ad agire (cfr. Cons. St., sez.V, 22 maggio 2012 n. 2942; Id, Sez. VI, 12 ottobre 1999 n. 1558).

Aggiungasi che l’impugnazione è stata tempestivamente estesa (d.6.11.2004), con autonomo ricorso, agli atti della procedura concorsuale sopravvenuti (d. 20.07.2004) quali l’approvazione della graduatoria finale di merito e la proclamazione dei due vincitori del concorso. Sicché l’eventuale accoglimento dei vizi dedotti avverso l’atto d’esclusione – alla stregua del c.d. effetto viziante – inficerebbe altresì la validità degli atti successivi, assicurando l’effettività e la completezza della tutela d’annullamento invocata dal ricorrente.

Con l’unico motivo d’appello, articolato in plurime censure, il Comune deduce la violazione degli artt. 35, comma 7, e 36, comma 3, lett. e) d.lgs. 165/2001 da coordinarsi con l’art. 20 del regolamento comunale sugli impieghi.

Le norme legislative richiamate, posta a livello superiore nella gerarchia delle fonti rispetto alla disposizione regolamentare comunale, laddove prescrivono che i componenti della Commissione, scelti fra le menzionate categorie, devono essere (solo) esperti nella materia di esame, avrebbero dovute trovare piena applicazione, sì da doversi disapplicare il regolamento comunale che, prevedendo la qualifica dirigenziale del presidente e dei membri della commissione esaminatrice, coonesterebbe un requisito soggettivo di legittimità praeter legem.

Di fatto, col motivo d’appello, il Comune imputa al Tar di non aver dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale (cfr, leading case, Cons. St. sez V, 26 febbraio 1992 n. 154) sulla disapplicazione normativa c.d in malam partem: l’atto normativo che, in base a “rilievo officioso”, sia ritenuto illegittimo, è disapplicato ed il ricorso è rigettato per conformità del provvedimento impugnato alla fonte sovraordinata.

E ciò nella considerazione, fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa, che la cognizione incidentale dell’atto normativo e la disapplicazione (c.d. normativa non omologabile a quella amministrativa), oltre a tutelare gli interessi generali, sarebbero il portato processuale del rispetto del principio di legalità assicurando la conformità del regolamento alle prescrizioni della fonte normativa.

Vero è che proprio con riguardo alla nomina a presidente di un commissione di concorso per il conferimento di un posto di dirigente amministrativo, nomina vietata dalla legge e consentita dal regolamento locale, si rinviene uno specifico precedente di questa Sezione (Cons. St., sez. V, 25 settembre 2006 n. 5625) che ha avallato la disapplicazione operata – va sottolineato – dalla stessa amministrazione locale autrice del regolamento.

Il contrasto fra il regolamento comunale e la legge è stato ritenuto correttamente risolto (o meglio composto), al momento di tradurre in atto le norme in contrasto fra loro, mediante la “diretta applicazione della fonte normativa statale, trascurando il dato letterale contenuto nella norma regolamentare”.

Tuttavia il caso all’esame non è affatto omologabile a quello appena richiamato.

Innanzitutto non ricorre alcuna antimomia giuridica fra norme statali e norma regolamentare.

Le norme statali richiamate, vale a dire l’art. 35, comma 7 e 36, comma 3, lett. e) TUEL, laddove prescrivono che i membri delle commissioni giudicatrici siano composte da esperti, vanno lette alla luce dell’art. 107 TUEL che attribuisce ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso.

Sono altresì il portato del principio di imparzialità che governa la composizione dei collegi chiamati ad esprimere giudizi, come le commissioni di concorso.

È, al riguardo, consolidato e risalente l’indirizzo della Corte costituzionale (fra le tante, n. 453/90) che individua nell’art. 97 cost. il criterio di composizione delle commissioni giudicatrice: il principio d’imparzialità esige che esse “debbano essere formate da esperti dotati di specifiche competenze tecniche rispetto alle prove previste dal concorso”.

In definitiva, come correttamente rilevato dal Tar, le norme del TUEL fissano i requisiti minimi da cui non si deve prescindere. Nulla vieta ai Comuni di stabilire requisiti aggiuntivi.

Che nel caso in esame il Comune ha implementato (con delibera G.M. n. 113/2003 attuativo dell’art. 27 lett. nn.) del Reg. di organizzazione degli uffici e dei servizi) esigendo che il presidente e i componenti della commissione posseggano la qualifica di dirigente di pubblica amministrazione, rispettivamente, esterno il primo, interni o esterni gli altri.

In definitiva il Comune, con la norma regolamentare, ha inteso privilegiare la competenza professionale acquisita nel corso dell’esercizio delle funzioni dirigenziali anziché quella scaturente dal possesso del titolo attestante la qualifica di esperto.

Sicché nessuna antinomia normativa, tale da giustificare la disapplicazione del regolamento da parte del Comune e in sede giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, si registra nel caso che ne occupa.

D’altra parte, sotto altro profilo, non va passato sotto silenzio che il regolamento comunale richiamato, nel quadro di una rinnovata interpretazione dell’art. 5 cost., è espressione della potestà dell’ente locale di avere un proprio autonomo “indirizzo politico-amministrativo” (significativamente la G.M. n. 113/2003 si autoqualifica come “atto d’indirizzo”), più che del potere di dettare norme destinate a disciplinare la propria struttura e la propria attività.

Vale a dire che nell’attuale assetto istituzionale è irragionevole e finanche contraddittorio disapplicare direttamente o sollecitare la disapplicazione giudiziale di norme, espressive di un nuova concezione d’autonomia, da parte di quello stesso ente locale che le ha autonomamente adottate.

Residua semmai il potere di autoannullamento che oltretutto, in relazione alla natura oggettivamente normativa dell’atto, garantisce la certezza del diritto necessaria per la tutela delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti dall’esercizio del relativo potere.

Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello

l ‘appello e, per l’effetto, accoglie il ricorso.

Condanna il comune di Omissis ed i controinteressati, in solido ed in parti uguali fra loro, alla rifusione delle spese di lite in favore del ricorrente appellato che si liquidano in complessivi 3000,00 (tremila) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 […]

 

Precedente Sequestro sistema informatico e principio proporzionalità Successivo Regime ex art. 41-bis ord. pen. e regime detentivo speciale