Gare telefonia mobile, errore nella formulazione dell’offerta tecnica, esclusione per incompletezza: Tar Lazio sentenza n. 2016 21 febbraio 2018 sui poteri “interpretativi” della stazione appaltante

In materia di gare pubbliche, la stazione appaltante può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente solo in presenza di un mero errore materiale nella formulazione dell’offerta.

Tale errore, inoltre, deve essere rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesimané a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.

…Nel caso di specie, poiché l’offerta di Omissis non era ‘interpretabile’ (nel senso indicato dalla parte ricorrente) in base agli elementi oggettivi di valutazione in essa contenuti, la Stazione appaltante ha correttamente omesso interpretazioni additive o integrative desumibili da elementi estranei all’offerta quali il sito internet aziendale….

Vedi anche:

Cause di esclusione nuovo codice appalti, giurisprudenza

Verifica regolarità fiscale negli appalti pubblici, Consiglio di Stato sentenza n. 856 12 febbraio 2018 su una esclusione ex art. 38, comma 1 lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006 per violazioni tributarie

Gare, mancata adesione soccorso istruttorio: conseguenze prima e dopo Nuovo Codice Appalti

 

Tar Lazio sentenza n. 2016 21 febbraio 2018

L’oggetto del giudizio

“per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari,

del provvedimento di Consip S.p.A. prot. n. 37302/2017 del 22 dicembre 2017 con il quale è stata comunicata a Omissis S.p.A. l’esclusione dalla “Gara a procedura aperta ai sensi del D.Lgs, 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento dei servizi di telefonia mobile per le Pubbliche Amministrazioni – edizione 7 – ai sensi dell’art. 26 L. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 L. 388/2000 – ID 1770”;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi, in quanto occorrer possa: il bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 3 del 9 gennaio 2017;

il disciplinare di gara;

il capitolato tecnico;

tutti nella parte in cui prevedono di inserire nel “Piano della copertura” la tabella relativa al “Roaming internazionale e satellitare”;

i verbali di gara, ivi incluso, il verbale della seduta riservata del 12 dicembre 2017 con il quale la Commissione di gara ha proposto l’esclusione di Omissis S.p.A. dalla gara.”

Il fatto e le contestazioni

“Il Collegio osserva che Omissis S.p.A. (d’ora in avanti Omissis) è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei servizi di telefonia mobile per le pubbliche amministrazioni a causa dell’incompletezza dell’offerta tecnica presentata, posto che nell’atto impugnato si legge che: “il concorrente ha prodotto a Sistema, nell’apposita sezione di cui al par. 6 del Disciplinare di gara e in duplice formato .pdf e .xls, un documento denominato “Piano della Copertura”, contenente una tabella riferita alla “Copertura nazionale” di cui al par. 2.1 del Capitolato tecnico ma manchevole della tabella concernente il “Roaming Internazionale e Satellitare” di cui al paragrafo 2.2. del medesimo Capitolato tecnico”.

La ricorrente, con unico motivo di ricorso, ha censurato l’illegittimità del provvedimento di esclusione poiché affetto da difetto di istruttoria, poiché Consip SpA non avrebbe considerato che le citate informazioni e dichiarazioni relative al Roaming Internazionale sarebbero state indicate da Omissis nella “Relazione Tecnica” in conformità a quanto previsto dall’Allegato 3 al Disciplinare di gara e, in ogni caso, erano ricavabili dal sito internet aziendale. In sostanza, la ricorrente ritiene che Consip SpA, anziché escluderla dalla procedura ad evidenza pubblica, avrebbe dovuto chiedere la regolarizzazione della documentazione, facendo applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

Al riguardo, va osservato che, nel passaggio della Relazione Tecnica cui fa riferimento la Società ricorrente si legge: “l’operatore con cui è disponibile il Roaming Satellitare è Omissis. Il servizio di Roaming Satellitare con Omissis è disponibile nel continente Africano (Nord e Centro Africa e gran parte dell’Africa del Sud), il Medio Oriente, l’Asia centrale e meridionale e l’Europa.

Omissis è inoltre presente in zone marittime come il Mar Rosso, il Mediterraneo, il Golfo Persico, il Mare del Nord, il Mar Baltico, il Mar Nero, il Mar Caspio e parte dell’Oceano Indiano” (doc. 9 fascicolo di parte ricorrente).

Quindi, la Relazione Tecnica di Omissis fa esclusivamente riferimento al `Roaming Satellitare”, mentre la lex specialis richiedeva di indicare il Roaming Internazionale su rete mobile terrestre ed “inoltre il roaming con almeno una rete satellitare” (par. 2.2 Capitolato Tecnico).

Ne consegue che le indicazioni contenute nella richiamata Relazione Tecnica non assumono particolare rilievo, posto che il par. 2.2 del Capitolato Tecnico distingueva tra il “Roaming Internazionale” su rete terreste (pagg. 15-20) e il “Roaming su rete satellitare” (pag. 21), chiedendo che venissero garantiti da ciascun concorrente entrambi.

Non risulta decisiva neanche la circostanza (evidenziata da parte ricorrente) che nel par. 3.9 della Relazione Tecnica di Omissis vengano dettagliati i servizi di telefonia con tariffazione a carico del dipendente, per il traffico generato ad uso personale, effettuati anche in Roaming Internazionale, posto che si tratta di una informazione relativa alle tipologie di traffico ed alle modalità di tariffazione offerte per il traffico a carico del dipendente, fornita da Omissis in conformità di quanto prescritto dal par. 3.9 del Capitolato Tecnico (“Distinzione dei servizi fruiti a titolo personale”).

Ne consegue che neanche il citato par. 3.9 della Relazione Tecnica di Omissis reca le informazioni che avrebbero dovuto essere inserite, sulla base di quanto prescritto dal par. 2.2, nella tabella `Roaming Internazionale” del Piano di Copertura.

Da quanto sopra, risulta smentita la censura di difetto di istruttoria contestata dalla parte ricorrente, poiché Consip SpA risulta aver valutato incompleta l’offerta tecnica di Omissis sulla base delle prescrizioni contenute nella lex specialis, tenendo conto dei contenuti dell’offerta della concorrente.

Altrettanto infondata è la censura con la quale la Società ricorrente ha affermato che Consip SpA non avrebbe considerato la reale volontà di Omissis, omettendo di considerare il complesso delle informazioni a disposizione, ivi comprese quelle desumibili dal sito internet aziendale. [vedi sopra]

Sull’operatività dell’istituto del soccorso istruttorio

“Va disattesa anche la censura con cui Omissis ha contestato il mancato esercizio del soccorso istruttorio.

Infatti, l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, prevede che possano essere sanate con il ricorso al soccorso istruttorio solo le carenze di elementi formali della domanda di partecipazione, escludendo che possano essere oggetto di sanatoria la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica.

Nel caso di specie, quanto riscontrato dalla Commissione di gara in relazione all’offerta tecnica di Omissis, non rientra tra i vizi sanabili con il ricorso alla procedura di soccorso istruttorio, poiché si tratta di carenze dell’offerta non semplicemente formali ma, sostanziali (come sopra evidenziato), in presenza delle quali la Stazione appaltante ha correttamente disposti l’esclusione della Società ricorrente dalla gara, posto che la stessa aveva formulato un’offerta non in linea con le prescrizioni del Capitolato Tecnico.

Infine, è infondata e va respinta la censura con la quale Omissis ha affermato che l’inserimento della tabella relativa al “Roaming Internazionale” non sarebbe stato un adempimento previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Al riguardo, va osservato che, alla luce della lex specialis, non è consentito qualificare come ‘carenza formale’ la mancanza della tabella relativa al “Roaming Internazionale”, posto che il par. 6 del Capitolato Tecnico prevedeva l’invio a Consip SpA “a pena di esclusione dalla gara … di un’Offerta Tecnica composta … dal Piano della copertura … attraverso l’inserimento a Sistema del “Piano della Copertura”, conforme a quanto stabilito nel paragrafo 2 del Capitolato Tecnico”.

Da ciò emerge l’obbligatorietà della presenza nell’offerta tecnica della tabella concernente il piano di “Roaming Internazionale e Satellitare” di cui al paragrafo 2.2. e la carenza di elementi essenziali dell’offerta dovuti alla mancanza della tabella in questione che non avrebbe consentito di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso introduttivo del giudizio debba essere respinto.”

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