Gara comunitaria a procedura aperta, Tar Lazio sentenza n. 11161 9 novembre 2017 | Offerta tecnica presentata unilateralmente in via elettronica, dichiarazione possesso requisito migliorativo e premiante, falsità dichiarativa, controllo ex post Stazione Appaltante: esclusione impresa anche se vincitrice senza punteggio aggiuntivo (art 80 comma 5 nuovo Codice dei Contratti Pubblici)

Gara comunitaria a procedura aperta, offerta tecnica con requisito migliorativo e premiante, falsità dichiarativa, controllo ex post Stazione Appaltante ed esclusione dell’impresa ex art 80 d.lgs. 50 2016: Tar Lazio sentenza n. 11161 9 novembre 2017

La questione controversa:

Si verte intorno ad una procedura nell’ambito della quale l’offerta tecnica doveva esser presentata dai partecipanti in via elettronica, mediante l’inserimento dei dati relativi alle caratteristiche tecniche richieste dal disciplinare di gara, operazione effettuata direttamente dal singolo offerente.

La stessa graduatoria provvisoria viene elaborata elettronicamente sulla base dei dati dichiarati dai concorrenti; senza che in tale fase si collochi alcun intervento della commissione, la quale dunque non controlla ex ante la veridicità delle caratteristiche dei prodotti offerti, si ribadisce, inseriti unilateralmente dai singoli concorrenti.

Solo all’esito della formazione della graduatoria, l’Amministrazione procede a verificare che i prodotti abbiamo concretamente le caratteristiche dichiarate in sede di offerta; ciò avviene ai sensi del par. 8.3 del disciplinare di gara, tramite verifica effettuata su un campione del prodotto e sulla documentazione tecnica a supporto dello stesso.

Tanto chiarito sulla natura della selezione, le regole di gara contemplavano altresì la possibilità di presentare un requisito migliorativo e “premiante”, inerente il consumo energetico

…Gli offerenti dichiarano il possesso del requisito migliorativo specificando la relativa percentuale di riferimento sulla base della tabella prevista dalla legge di gara.

In caso di riscontrato requisito “premiante”, il par. 8.3 n. 5 del disciplinare prevede che l’offerente debba presentare un rapporto di prova derivante da un laboratorio accreditato (Uni Eni Iso 17025); ai sensi dell’art. 82 d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico che non abbia avuto accesso ad essi o non abbiano potuto ottenerli per causa non imputabile, può provare il possesso del requisito attraverso mezzi di prova equivalenti e appropriati previa dimostrazione della non imputabilità.

Orbene, Omissis ha dichiarato sulla piattaforma on line che i prodotti offerti erano in possesso delle caratteristiche minime richieste dal capitolato tecnico e ha altresì dichiarato, per quel che qui interessa, che i prodotti offerti possedevano la caratteristica migliorativa del “consumo energetico” nella misura massima prevista nel disciplinare di gara.

In corrispondenza della casella relativa al “consumo energetico” infatti la ricorrente ha dichiarato il seguente valore “Consumo energetico <50% TEC/OM requirement” .

La Commissione quindi ha proceduto nei confronti di Omissis alla verifica tecnica al fine di accertare la corrispondenza tra quanto dichiarato nell’offerta tecnica e le caratteristiche effettive dei campioni offerti.

All’esito di tale verifica l’apparecchiatura offerta da Omissis è risultata in possesso delle caratteristiche tecniche minime e migliorative dichiarate nell’offerta ad eccezione del requisito premiante del “consumo energetico”.

Rispetto a quest’ultimo infatti Omissis non ha fornito il rapporto di prova richiesto dal par. 8.3. del capitolato tecnico.

dichiarando che non è stato possibile recuperare il rapporto di prova richiesto per cause obbiettivamente non imputabili all’RTI Omissis. Il rapporto di prova non è stato infatti trasmesso dalla Omissis Italia nonostante esso fosse stato chiesto il 19 dicembre 2016 (durante il collaudo) e il 21 dicembre 2016 e la mancata trasmissione è stata solo posteriormente giustificata col fatto che i test vengono svolti dalla casa madre in Giappone.

La Commissione …E’ giunta alla conclusione che la documentazione prodotta da Omissis, in alternativa ai rapporti di prova, non fosse idonea a dimostrare il possesso del requisito premiante del consumo energetico.

Effettuate infatti le operazioni matematiche previste nelle linee guida, il valore del consumo energetico della stampate offerta è risultato diverso rispetto a quanto dichiarato.

Accertata così la natura non veritiera della dichiarazione, Omissis è stata dunque esclusa dalla commissione:

– ai sensi dell’art. 80 comma 5 nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale prevede come motivo di esclusione la circostanza costituita dal “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”;

– ai sensi del par. 8.2 del disciplinare di gara, in base al quale “la falsità di atti e le dichiarazioni mendaci…costituiscono causa di esclusione dalla partecipazione alla presente procedura”.

Secondo l’Amministrazione infatti, Omissis si sarebbe dapprima autonomamente attribuito il possesso della caratteristica migliorativa e quindi, nel corso della procedura, oltre a non aver ottemperato alla richiesta della Commissione giudicatrice di comprovare (secondo le modalità indicate dalla lex specialis) il possesso del requisito premiante, a fronte di una richiesta di informazione e di documentazione da parte della Commissione tesa ad avvalorare il possesso del requisito in capo all’apparecchiatura offerta e le cui evidenze sono risultate manifestamente sconfessate dagli accertamenti della Commissione medesima.

Sulla previsione dell’art. 80 comma 5 lettera c):

Il Collegio non può non evidenziare, innanzitutto, il chiaro ed inequivoco tenore testuale della disposizione laddove menziona la circostanza escludente rappresentata dal “fornire, anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute a fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Posta l’ampia latitudine della previsione normativa…, non par dubbio che nel caso de quo il possesso del requisito premiante è stato falsamente esibito nell’offerta tecnica predisposta unilateralmente dal concorrente mediante inserimento nell’elaboratore elettronico, laddove si doveva semplicemente compilare una scheda tecnica dalla quale derivava un punteggio automatico e tabellare.

L’ambito di operatività della pertinente previsione della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 deve dunque essere inteso nel senso di ricomprendere una ipotesi di tal fatta, avendo la parte, mediante l’inserimento di un dato risultato non veritiero e fuorviante, condizionato l’attribuzione dei punteggi e l’esito potenziale della selezione.

Coglie nel segno la difesa di Consip laddove sottolinea che il momento scriminante per valutare la condotta violativa dell’offerente, debba essere cristallizzato al momento della presentazione dell’offerta, quando il concorrente non conosce ancora le offerte degli altri concorrenti e punta al punteggio massimo.

Dal che si inferisce la non pertinenza dell’assunto difensivo secondo cui Omissis sarebbe comunque risultata vincitrice anche defalcando dal punteggio finale il coefficiente “premiante”.

Vale infatti la ratio della previsione de qua, non irragionevolmente rigida, invero perfettamente coerente nel senso di voler scoraggiare (nella sua tensione assiologicamente orientata) e reprimere (nella sua portata precettiva) ipotetiche condotte callidamente volte a “spuntare” punteggi superiori mediante dichiarazioni non vere e/o fuorvianti.

Lungi dal violare il principio di proporzionalità ovvero di aggravamento regolatorio rispetto alle previsioni delle direttive comunitarie (come contestato dalla parte ricorrente sotto il profilo di violazione del cd. gold plating), la testuale previsione normativa in esame intende infatti garantire la certezza delle regole di gara e la funzionalità delle selezioni pubbliche; segnatamente nel caso di specie, ove, si ripete, l’offerta viene predisposta unilateralmente mediante l’inserimento di dati e/o informazioni in via elettronica che solo ex post vengono controllati dalla Stazione Appaltante.

Altrimenti ragionando, si consentirebbero, in ipotesi, comportamenti opportunistici dei concorrenti, i quali pur consapevoli di inserire informazioni false, per così dire, “scommettono” sull’esito della procedura in ragione dei dati inseriti nonché del possibile difettoso controllo postumo a cura della stazione appaltante, all’evidente fine di ottenere un punteggio migliore; così falsando il regolare svolgimento della competizione già in tesi ed introducendo, altresì, in gara, un sensibile elemento di aleatorietà (dipendente dall’accertamento o meno del dato non vero a cura dell’amministrazione), il quale stride con le esigenze di certezza, celerità e funzionalità sottese alle dinamiche delle commesse pubbliche.

La previsione dell’art. 80 comma 5 lettera c) deve dunque essere declinata secondo il corretto intendimento proposto dalla stazione appaltante, il cui operato appare per l’effetto perfettamente legittimo e immune da censure di sorta.

Così infatti chiarita la ratio della disposizione e riguardata la vicenda alla luce della fattispecie concreta in essa sussumibile, ne deriva de plano che i motivi di ricorso sub 1), 2) e 3) devono essere disattesi.

6a. Il primo motivo di diritto è, come detto, superato dal tenore testuale della norma, il quale appare del tutto coerente proprio così come espressamente congegnato dal legislatore nazionale; essendo teso ad evitare che l’aggiudicazione venga influenzata irregolarmente da informazioni non veritiere e/o fuorvianti, anche al di là della ricorrenza di un falso in senso tecnico.

Omissis ha dichiarato di offrire prodotti con qualità attribuite e dichiarate in modo non veritiero, che le avrebbero permesso di raggiungere il massimo punteggio aggiuntivo giusto quanto previsto dal disciplinare di gara.

6b. Circa la seconda doglianza esposta in ricorso, come correttamente evidenziato dalla difesa di Consip, vale rilevare che il dato decisivo alterato in sede di offerta è quello inerente la percentuale di risparmio rispetto al valore soglia di consumo, in ciò sostanziandosi il valore premiante.

Ciò posto, non può appellarsi l’esponente ad una asserita scusabilità dell’errore, essendo operatore primario qualificato che ben conosce le linee guida Energy Star sugli standard internazionali di efficienza energetica delle stampanti e non potendo non essere a conoscenza della decisività del dato inserito ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Si aggiunga, in punto di diritto, che non può darsi scusabilità soggettiva (ovvero mancanza di colpa), posto che rileva qui una nozione oggettiva di negligenza intesa come scostamento ingiustificato da un modello astratto conformato secondo il canone dell’operatore professionale qualificato.

D’altro canto, la legge di gara appariva inequivoca sul punto, mentre la normativa tecnica applicabile ai macchinari era ben individuabile.

Sul contraddittorio ex art 80 co. 7 d.lgs. 50 2016:

…Così rappresentata l’infondatezza dei primi tre motivi di gravame, il Collegio ritiene anche di non poter condividere il ragionamento offerto dalla ricorrente con il quarto motivo di ricorso, incentrato su di una asserita illegittimità della esclusione perché non preceduta dal contraddittorio previsto dall’art. 80 comma 7 Codice Contratti Pubblici siccome applicabile al caso de quo.

In primo luogo è assorbente il corretto rilievo che la disposizione dell’art. 80 comma 7 del nuovo Codice si riferisce esclusivamente ai casi in cui le fattispecie di reato o di illecito si verifichino prima della partecipazione alla gara; mentre nel caso di specie la dichiarazione non veritiera è stata commessa nel corso della procedura, già sostanziandosi al momento della dichiarazione la lesione dell’interesse pubblico protetto.

Inoltre, deve darsi atto che la condotta della commissione è stata comunque improntata a spirito collaborativo. Essa, dinanzi alla riscontrata falsa dichiarazione, ha comunque aperto al dialogo con il concorrente, al fine di accertare (e poi confermare) funditus ciò che già per verità emergeva documentalmente.

Del resto, nessun affidamento poteva dirsi consolidato in capo alla concorrente al momento della contestazione, posto che il punteggio tecnico veniva elaborato elettronicamente, mentre la constatazione della mancata allegazione dei rapporti di prova è avvenuta in sede di verifica tecnica.

Quanto poi alla asserita violazione del principio di proporzionalità, nota il TAR che la sanzione dell’esclusione si atteggia quale scelta obbligata all’esito della dichiarazione mendace, la cui decisività, va ribadito deve essere valutata e cristallizzata al momento dell’inserimento dei dati elettronici e dunque al tempo della predisposizione dell’offerta effettuata unilateralmente dal concorrente.

Consentire, invero, solo ex post la decurtazione del punteggio in ragione della eliminazione dal requisito premiante, avrebbe comportato una inammissibile modifica dell’offerta tecnica e svuoterebbe del tutto la portata precettiva della previsione escludente.

Né poteva supplirsi mediante il ricorso al soccorso istruttorio a pagamento, rimedio inattuabile dinanzi ad una carenza sostanziale dell’offerta tecnica.

Se poi l’esponente intende dolersi (come sembra leggersi nelle “pieghe” degli atti di causa) della eccessività della sanzione che potrà adottare ANAC a fronte della riscontrata violazione (segnalata all’Autorità da Consip ex lege), le relative e pur plausibili lagnanze (sotto il profilo di una profilata sproporzione tra entità della violazione e sanzione applicabile) non possono che essere vagliate in altra ed ulteriore sede, ponendosi in un momento logicamente posteriore rispetto all’odierno thema decidendum.

Vedi anche:

Art 80 dlgs 50 2016, giurisprudenza

Gare, mancata adesione soccorso istruttorio: conseguenze prima e dopo Nuovo Codice Appalti

Pubblicazione bandi di gara in GUCE e GURI e disciplina applicabile

Offerta tecnica gara d’appalto, valutazione di congruità della Commissione aggiudicatrice: i limiti del sindacato del giudice

Valutazione offerta economica, criterio punteggio, riferimento a sistema Start

 

Tar Lazio sentenza n. 11161 9 novembre 2017

[…]

per l’annullamento, previa concessione di tutela cautelare

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1 – del provvedimento prot. n. 11665/2017 di Consip S.p.A. con il quale è stata disposta l’esclusione del RTI costituendo tra Omissis S.p.A. e Omissis S.p.A. dalla gara comunitaria a procedura aperta indetta ai sensi del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento della fornitura in acquisto di stampanti e apparecchiature multifunzione a ridotto impatto ambientale e dei servizi connessi ed opzionali per le Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell’art. 26 della Legge n. 488/99 e s.m.i., dell’art. 58 della Legge n. 388/2000, del D.M. 24 febbraio 2000 e del D.M. 2 maggio 2001– ID 1710 – Lotto 1, notificato via P.E.C. in data 8 maggio 2017;

2 – della nota prot. n. 659 del 13 gennaio 2017, con cui la Commissione Giudicatrice ha chiesto chiarimenti in ordine alle cause per cui il R.T.I, in relazione alla caratteristica migliorativa offerta “Consumo Energetico” non ha avuto accesso ai certificati o alle relazioni di prova di cui all’art. 82, comma, 1 del d.lgs. 50/16 ed ha chiesto di precisare le motivazioni per cui il mancato accesso non sia imputabile all’operatore economico interessato;

3 – della nota Consip prot. n. 12275 del 15 maggio 2017 recante “Comunicazione relativa all’escussione della garanzia provvisoria (…)”;

4 – della nota Consip prot. n. 12487 del 17 maggio 2017, recante “Segnalazione ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 (…)”;

5 – ove occorrer possa, del par. 8.2 del disciplinare di gara recante “Cause d’esclusione dalla gara”;

– di ogni altro provvedimento e atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ancorché non noti ai ricorrenti, ivi compresi il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della procedura de qua, nonché il contratto di appalto eventualmente stipulato;

quanto ai motivi aggiunti, per l’annullamento, previa tutela cautelare:

6 – del provvedimento prot. n. 15552/2017 con cui la Consip S.p.A. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva, in favore della società Omissis S.p.A., della gara comunitaria a procedura aperta indetta ai sensi del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento della fornitura in acquisto di stampanti e apparecchiature multifunzione a ridotto impatto ambientale e dei servizi connessi ed opzionali per le Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell’art. 26 della Legge n. 488/99 e s.m.i., dell’art. 58 della Legge n. 388/2000, del D.M. 24 febbraio 2000 e del D.M. 2 maggio 2001– ID 1710 – Lotto 1, notificato via P.E.C. in data 16 giugno 2017;

7 – ove occorrer possa, del verbale n. 21 prot. 675/DLS/R/2017 del 9 maggio 2017, con cui la Commissione di gara ha proceduto allo scorrimento della graduatoria provvisoria di merito del Lotto 1 e ha deliberato di procedere nei confronti della società Omissis S.p.A. allo svolgimento delle verifiche previste al paragrafo 8.3. del disciplinare di gara.

[…]

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso regolarmente notificato e depositato in data 5 giugno 2017 la Omissis Spa nonché la Omissis SpA, rispettivamente mandataria e mandante del relativo RTI (di seguito anche solo “Omissis” o “RTI”), hanno impugnato gli atti indicati ai punti da 1) a 7) dell’epigrafe, lamentandone l’illegittimità in forza di articolati motivi di diritto e chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Assumono in fatto le esponenti quanto segue.

Con bando di gara pubblicato sulla GUUE in data 2 agosto 2016 nonché in GURI in data 5 agosto 2016, la Consip ha indetto, per conto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della fornitura in acquisto di stampanti e apparecchiature multifunzione a ridotto impatto ambientale ai sensi dell’art. 26 L. n. 488/1999 e dell’art. 58 L. n. 388/2000 e dei servizi connessi e opzionali per le Pubbliche Amministrazioni.

La procedura era suddivisa in sette lotti, ciascuno avente ad oggetto un determinato tipo di apparecchiatura.

La presentazione dell’offerta doveva avvenire, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare di gara, in via telematica, caricando nel sistema tutti i documenti relativi alla procedura e indicando le caratteristiche tecniche del prodotto offerto.

Ogni singolo lotto sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa con il miglior rapporto qualità / prezzo ai sensi dell’art. 95 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici d.lgs. n. 50/2016.

La migliore offerta sarebbe scaturita dal punteggio complessivo più alto, calcolato automaticamente dal sistema telematico tramite la somma tra il punteggio tecnico (PT) e quello economico (PE).

Sotto il profilo tecnico, peraltro, le apparecchiature offerte dovevano presentare, a pena di esclusione, una serie di caratteristiche minime stabilite nel capitolato tecnico.

Inoltre, fermo il possesso delle citate specifiche, l’art. 7 del disciplinare di gara indicava determinate caratteristiche migliorative, la cui sussistenza consentiva di ottenere punteggi aggiuntivi.

Per quel che rileva nella presente controversia e segnatamente, con riferimento al lotto 1 – relativo a n. 35.500 “stampanti per uso personale B/N a ridotto impatto ambientale, con le caratteristiche minime di cui al par. 3.1.1. del capitolato tecnico” per un valore pari ad € 5.165.500,00 – veniva infatti stabilito che l’offerente poteva conseguire taluni punteggi ulteriori legati a determinate percentuali di consumo energetico inferiori rispetto al valore standard del TEC/OM Requirement (Typical Electricity Consumtion, vale a dire il consumo elettrico tipico di un prodotto in modalità operativa, che viene misurato e confrontato in una procedura di prova sviluppata da Energy Star).

L’esponente offre una tabella grafica ove illustra il punteggio aggiuntivo attribuibile, laddove il consumo energetico fosse inferiore alle soglie tipo; evidenziando in particolare che il consumo energetico inferiore al 50% rispetto alla baseline avrebbe determinato l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo di 1,95.

L’art. 8 della lex specialis prevedeva che la Commissione giudicatrice – una volta verificato il punteggio complessivo attribuito automaticamente dal sistema – avrebbe proceduto alla verifica di corrispondenza tra quanto dichiarato nell’offerta e le caratteristiche tecniche dei campioni delle apparecchiature, nei confronti del concorrente che avesse presentato la migliore offerta valida.

In particolare, con riferimento alla verifica del possesso del “requisito premiante” de quo, si stabiliva che l’offerente avrebbe dovuto presentare uno specifico rapporto di prova prodotto da un laboratorio accreditato, come dettagliatamente specificato in atti.

In alternativa a tale rapporto di prova, il succitato art. 8 del disciplinare di gara consentiva all’offerente di consegnare “ogni altro mezzo di prova appropriato ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 50/2016” per dimostrare che l’apparecchiatura avesse le specifiche tecniche indicate in sede di formulazione dell’offerta.

Le società ricorrenti, in forma di costituendo RTI, presentavano la propria offerta con riferimento al citato lotto 1, indicando quale stampante il modello Worforce AL-M300DN della marca Omissis.

Proseguono gli istanti che, sulla scorta delle indicazioni ricevute dal produttore, tra le caratteristiche tecniche migliorative del prodotto offerto vi era un consumo energetico inferiore al 50% rispetto al TEC/OM Requirement.

Ricordano altresì i deducenti nell’atto introduttivo che, sulla base del calcolo effettuato automaticamente dal sistema, veniva stilata una graduatoria che vedeva l’RTI Omissis Spa – Omissis SpA primo graduato con punteggio totale 65,66 (PT 28,50 + PE 37,16); mentre la controinteressata Omissis SpA si classificava al secondo posto con un punteggio totale di 45,57.

Assume Omissis che, la Commissione, con nota del 1° dicembre 2016, li convocava per il giorno 19 dicembre 2016, onde procedere alla consegna del campione dell’apparecchiatura offerta per il lotto n. 1 e della documentazione a sostegno dell’offerta tecnica nonché per il contestuale svolgimento delle operazioni di verifica.

Si ribadiva che, conformemente al citato art. 8 del disciplinare, l’offerente avrebbe dovuto consegnare un rapporto di prova prodotto da un laboratorio accreditato ovvero qualsiasi altro mezzo di prova appropriato ai sensi dell’art. 82 d.lgs. n. 50/2016.

In sede di collaudo, stante l’inesistenza del rapporto di prova per la stampante offerta, la Omissis rappresentava che il dato di consumo energetico inferiore del 50% rispetto al TEC, come indicato in sede di formulazione dell’offerta, poteva essere ricavato dal confronto tra il TEC del prodotto indicato sul sito Energy Star e il valore soglia contenuto nelle linee guida Energy Star; contestualmente la Omissis produceva una dichiarazione del 12 dicembre 2016, proveniente da Omissis (produttore della stampante) in cui si affermava che il consumo energetico è minore del 50% del TEC Requirement previsto nelle linee guida Energy Star.

Con nota del 13 gennaio 2017, la Commissione invitava la Omissis e la Omissis a produrre –entro il 17 gennaio 2017 – il rapporto di prova comprovante la specifica in argomento ovvero ad indicare le cause per cui gli stessi non avevano potuto accedere a tale certificato.

Assume altresì la parte esponente di aver inviato nota datata 17 gennaio 2017, con cui si dichiarava che la mancanza del rapporto di prova richiesto non era imputabile al RTI, poiché tale rapporto di prova non è nella disponibilità di Omissis Italia, posto che trattasi di test svolto dalla casa madre in Giappone.

Nella medesima nota gli odierni ricorrenti ribadivano la esaustività dei documenti forniti in sede di collaudo e osservavano altresì che il punteggio ottenuto era comunque ampiamente sufficiente per ottenere l’aggiudicazione in proprio favore.

Consip, con il provvedimento impugnato al punto 1) dell’epigrafe, disponeva viceversa l’esclusione del RTI .

La Stazione Appaltante così di seguito motivava il provvedimento di esclusione.

La società :

– non ha comprovato il possesso del requisito premiante “consumo energetico” nelle forme e nei modi previsti dalla lex specialis di gara ovvero presentando il relativo “rapporto di prova”;

– non ha adeguatamente motivato tale mancata presentazione ai sensi dell’art. 82 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016;

– ha fornito informazioni false o comunque fuorvianti, come tali suscettibili di influenzare le decisioni sull’aggiudicazione.

Precisava Consip che il valore di riferimento, onde valutate il requisito premiante del consumo energetico, andasse calcolato prendendo in considerazione i dati contenuti nella diversa Tabella n. 5 basata sulle caratteristiche delle apparecchiature.

Sulla base di tali dati, il valore massimo di riferimento (TEC 807) andava “rettificato” sulla base del prodotto offerto arrivando a TEC 2.05.

Ne conseguiva che, a fronte di un TEC della stampante offerta di 1.6 (dato ufficialmente tratto dai test Energy Star e sempre dichiarato dalla concorrente) la riduzione del consumo rispetto alla baseline era del 21,9% e non superiore al 50%: ai ricorrenti dunque dovevano essere attribuiti 0.6 punti e non 1,5 punti, rientrando nel caso “90% TEC/OM requirement > Consumo energetico > 70% TEC/OM requirement, secondo la tabella indicata in atti.

Consip concludeva dunque nel senso che “La natura mendace delle dichiarazioni rese in gara giustifica ed impone, di per sé, la sanzione espulsiva (…). Il comportamento tenuto in corso di gara da codesto Concorrente integra, inoltre, il motivo di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs n. 50/2016, consistente nell’aver fornito ‘anche per negligenza, informazioni false e fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione (…)’. Le summenzionate circostanze saranno fatte oggetto di apposita segnalazione all’A.N.A.C., (…) ai sensi dell’art. 80, comma 12 e saranno valutate ai sensi dello stesso articolo comma 5, lett. c) del D.Lgs n. 50/2016” (così il tenore testuale dell’atto).

2. Parte ricorrente è insorta contro il provvedimento di esclusione, proponendo i seguenti motivi di diritto:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/2016 nonché delle guide linea ANAC del 6/2016. Violazione e falsa applicazione del par. 8.2. del disciplinare di gara. Violazione del favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 Cost. buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione, violazione dei principi della buona fede e della correttezza precontrattuale;

2. Sugli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 80 comma 5 lettera c): insussistenza dell’elemento oggettivo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 comma 5 lettera c) e 82 d.lgs. 50/2016 nonché delle linee guida ANAC n. 6 del 2016. Violazione e falsa applicazione del par. 8.2. del disciplinare di gara. Violazione del favor partecipationis. Difetto di istruttoria e motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost. del buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Violazione dei principi di buona fede e correttezza precontrattuale;

3.Sugli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 80 comma 5 lettera c): insussistenza dell’elemento soggettivo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 comma 5 lettera c) e 82 D.Lgs 50/2016 nonché delle linee guida ANAC n. 6 del 2016. Violazione e falsa applicazione del par. 8.2. del disciplinare di gara. Violazione del favor partecipationis. Difetto di istruttoria e motivazione. Violazione dell’art. 97 Cost. del buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Violazione dei principi di buona fede e correttezza precontrattuale;

4.Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 e comma 7. Violazione del principio del contraddittorio e della proporzionalità. Violazione dell’art. 97 Cost.

Ha concluso in ricorso la parte istante per l’annullamento degli atti previa concessione di tutela cautelare nonché per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno, in forma specifica ovvero per equivalente, segnatamente sotto il profilo del pregiudizio da mancata aggiudicazione.

Si sono costituiti sia la Consip SpA, sia il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in forza di atti depositati in data 15 giugno 2017, entrambi instando per la reiezione del ricorso.

Consip ha compiutamente illustrato le proprie difese nella memoria difensiva depositata, unitamente a ampia e pertinente documentazione, in data 10 luglio 2017.

Con ordinanza n. 3581/2017, pronunciata all’esito della camera di consiglio del 12 luglio 2017, il Collegio ha respinto la domanda cautelare per insussistenza del fumus, fissando la camera di consiglio dell’11 ottobre 2017 per la trattazione del merito della controversia.

Le ricorrenti società proponevano motivi aggiunti (ritualmente notificati e depositati in data 19 luglio 2017), per mezzo dei quali contestavano l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione definitiva nelle more intervenuta in favore della società Omissis SpA (provvedimento di aggiudicazione e verbale di scorrimento della graduatoria, meglio specificati in epigrafe ai nn. 6 e 7).

Depositate memorie a cura delle parti, la causa è stata chiamata alla succitata camera di consiglio dell’11 ottobre 2017 e quivi trattenuta in decisione, previa discussione.

3. Così esposto l’iter storico-processuale della vicenda de qua, il Collegio osserva quanto segue.

Si verte intorno ad una procedura nell’ambito della quale l’offerta tecnica doveva esser presentata dai partecipanti in via elettronica, mediante l’inserimento dei dati relativi alle caratteristiche tecniche richieste dal disciplinare di gara, operazione effettuata direttamente dal singolo offerente.

Come ricorda la difesa di Consip in maniera sintetica ma puntuale, il punteggio tecnico è attribuito automaticamente dal sistema sulla base delle dichiarazioni e delle informazioni inserite dal singolo concorrente, all’esito dunque di un meccanismo di attribuzione dei punti predefinito.

La stessa graduatoria provvisoria viene elaborata elettronicamente sulla base dei dati dichiarati dai concorrenti; senza che in tale fase si collochi alcun intervento della commissione, la quale dunque non controlla ex ante la veridicità delle caratteristiche dei prodotti offerti, si ribadisce, inseriti unilateralmente dai singoli concorrenti.

Solo all’esito della formazione della graduatoria, l’Amministrazione procede a verificare che i prodotti abbiamo concretamente le caratteristiche dichiarate in sede di offerta; ciò avviene ai sensi del par. 8.3 del disciplinare di gara, tramite verifica effettuata su un campione del prodotto e sulla documentazione tecnica a supporto dello stesso.

Tanto chiarito sulla natura della selezione, le regole di gara contemplavano altresì la possibilità di presentare un requisito migliorativo e “premiante”, inerente il consumo energetico, nella ipotesi in cui esso fosse tale da generare un livello di consumo della stampante inferiore ai “valori soglia” (identificati con la sigla TEC/OM – Requirement, come stabiliti nelle linee guida Energy Star 2.0 che contemplano lo standard internazionale di efficienza energetica dei prodotti di consumo).

Il calcolo del valore soglia di consumo delle stampanti avviene sulla base delle semplici operazioni descritte in atti, secondo un criterio di classificazione della stampante prefissato in via tipica ovvero in modalità operativa (a seconda della tecnologia utilizzata) e mediante un’equazione matematica indicata nelle linee guida.

Gli offerenti dichiarano il possesso del requisito migliorativo specificando la relativa percentuale di riferimento sulla base della tabella prevista dalla legge di gara.

In caso di riscontrato requisito “premiante”, il par. 8.3 n. 5 del disciplinare prevede che l’offerente debba presentare un rapporto di prova derivante da un laboratorio accreditato (Uni Eni Iso 17025); ai sensi dell’art. 82 d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico che non abbia avuto accesso ad essi o non abbiano potuto ottenerli per causa non imputabile, può provare il possesso del requisito attraverso mezzi di prova equivalenti e appropriati previa dimostrazione della non imputabilità.

4. Orbene, Omissis ha dichiarato sulla piattaforma on line che i prodotti offerti erano in possesso delle caratteristiche minime richieste dal capitolato tecnico e ha altresì dichiarato, per quel che qui interessa, che i prodotti offerti possedevano la caratteristica migliorativa del “consumo energetico” nella misura massima prevista nel disciplinare di gara.

In corrispondenza della casella relativa al “consumo energetico” infatti la ricorrente ha dichiarato il seguente valore “Consumo energetico <50% TEC/OM requirement” .

In base a tale dichiarazione, secondo le disposizioni del disciplinare di gara, Omissis avrebbe avuto diritto a ricevere il punteggio massimo aggiuntivo pari a 1,5 punti.

La Commissione ha effettuato la valutazione delle offerte tecniche e ha attribuito il punteggio tecnico.

In particolare in favore di Omissis sono stati attribuiti 28,50 punti. Al secondo classificato, Omissis S.p.A., 27,60 punti.

La Commissione in sede di attribuzione del punteggio tecnico ovviamente ha tenuto conto di quanto dichiarato dai concorrenti con riguardo al consumo energetico.

A Omissis sono stati attribuiti 1,5 punti.; in favore di Omissis solo 0,6 punti avendo dichiarato un valore pari a “<90% TEC/OM requirement.

La Commissione ha poi proceduto alla valutazione delle offerte economiche.

A Omissis sono stati attribuiti 37,16 punti; alla seconda classificata Omissis 26,97.

Non essendoci i presupposti per attivare il sub procedimento di verifica dell’anomalia, si è proceduto alla formulazione della graduatoria provvisoria. All’esito, Omissis, avendo ottenuto un punteggio complessivo pari a 65,66, contro i 54,57, di Omissis si è classifica prima.

La Commissione quindi ha proceduto nei confronti di Omissis alla verifica tecnica al fine di accertare la corrispondenza tra quanto dichiarato nell’offerta tecnica e le caratteristiche effettive dei campioni offerti.

All’esito di tale verifica l’apparecchiatura offerta da Omissis è risultata in possesso delle caratteristiche tecniche minime e migliorative dichiarate nell’offerta ad eccezione del requisito premiante del “consumo energetico”.

Rispetto a quest’ultimo infatti Omissis non ha fornito il rapporto di prova richiesto dal par. 8.3. del capitolato tecnico.

La ricorrente ha invece prodotto:

a) un documento scaricato da internet denominato “Eu Energy STAR database”.

b) le Linee Guide Energy Star;

c) una dichiarazione resa dalla Omissis Italia S.p.A. secondo la quale il consumo della stampante offerta è inferiore al 50% TEC/OM requirement.

d) una dichiarazione a firma del medesimo rappresentante della Omissis del 19.12.2016 .

La Commissione ha acquisito formalmente tale documentazione riservandosi ogni determinazione su di essa e ha chiesto ulteriori chiarimenti alla Omissis, in particolare di spiegare le ragioni per le quali motivi non ha potuto avere accesso ai rapporti di prova richiesti dalla disciplina di gara e di precisare le motivazioni per le quali il mancato accesso non fosse imputabile all’operatore economico.

Omissis ha fornito la risposta ai chiarimenti richiesti, dichiarando che non è stato possibile recuperare il rapporto di prova richiesto per cause obbiettivamente non imputabili all’RTI Omissis. Il rapporto di prova non è stato infatti trasmesso dalla Omissis Italia nonostante esso fosse stato chiesto il 19 dicembre 2016 (durante il collaudo) e il 21 dicembre 2016 e la mancata trasmissione è stata solo posteriormente giustificata col fatto che i test vengono svolti dalla casa madre in Giappone.

La Commissione ha proseguito la valutazione nelle sedute del 13.3.2017 e del 24.3.2017 e del 5.5.2017.

E’ giunta alla conclusione che la documentazione prodotta da Omissis, in alternativa ai rapporti di prova, non fosse idonea a dimostrare il possesso del requisito premiante del consumo energetico.

Effettuate infatti le operazioni matematiche previste nelle linee guida, il valore del consumo energetico della stampate offerta è risultato diverso rispetto a quanto dichiarato.

Invero, essendo la stampante offerta una stampante laser, la Commissione ha applicato il criterio TEC e ha di conseguenza effettuato l’equazione descritta nel par. 3.3. delle linee guida.

Partendo dalle caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura offerta (una stampante printer, monocolore da 35 pag. per minuto), secondo la formula di cui alla Tabella 5 delle Linee guida, 4^ riga, 1° box, e l’equazione n. 6, pag. 10, la Commissione ha calcolato un TEC massimo (ossia il valore soglia) pari a 2,05.

Omissis ha dichiarato che la stampante offerta ha un TEC effettivo (ossia un consumo effettivo) pari ad 1.6. Ne discende che il consumo effettivo di tale stampante (1.6) è inferiore rispetto al relativo valore soglia (2.05) di circa il 20% e non di oltre il 50% come dichiarato.

Accertata così la natura non veritiera della dichiarazione, Omissis è stata dunque esclusa dalla commissione:

– ai sensi dell’art. 80 comma 5 nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale prevede come motivo di esclusione la circostanza costituita dal “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”;

– ai sensi del par. 8.2 del disciplinare di gara, in base al quale “la falsità di atti e le dichiarazioni mendaci…costituiscono causa di esclusione dalla partecipazione alla presente procedura”.

Secondo l’Amministrazione infatti, Omissis si sarebbe dapprima autonomamente attribuito il possesso della caratteristica migliorativa e quindi, nel corso della procedura, oltre a non aver ottemperato alla richiesta della Commissione giudicatrice di comprovare (secondo le modalità indicate dalla lex specialis) il possesso del requisito premiante, a fronte di una richiesta di informazione e di documentazione da parte della Commissione tesa ad avvalorare il possesso del requisito in capo all’apparecchiatura offerta e le cui evidenze sono risultate manifestamente sconfessate dagli accertamenti della Commissione medesima.

5. Così ribadita la condotta della ricorrente e le determinazioni assunte dall’amministrazione, il Collegio osserva che i primi tre motivi di ricorso vertono sulla interpretazione e sulla corretta applicabilità al caso di specie dell’art. 80 comma 5 lettera c) nuovo Codice dei Contratti Pubblici d.lgs. n. 50/2016 recepita al par. 8.2. del disciplinare.

In prima battuta Omissis si duole infatti che la disposizione de qua sarebbe stata erroneamente applicata, posto che essa si riferirebbe unicamente alle dichiarazioni e alle informazioni correlate ai requisiti di partecipazione, di ordine speciale o generale, ma che in nessun caso potrebbe essere applicata con riferimento agli elementi dell’offerta tecnica.

In secondo luogo il RTI contesta la sussistenza del presupposto oggettivo della responsabilità che fonda la causa di esclusione in rilievo.

Con il terzo motivo di diritto, l’istante assume invece la mancanza dell’elemento soggettivo della negligenza, imprescindibile ai fini della applicazione della disposizione escludente.

6. Tutti e tre i citati motivi di gravame sono, ad avviso del Collegio, infondati.

Innanzitutto va chiarito il senso della norma del Codice dei Contratti Pubblici invocata da Consip per fondare il provvedimento di esclusione.

Il Collegio non può non evidenziare, innanzitutto, il chiaro ed inequivoco tenore testuale della disposizione laddove menziona la circostanza escludente rappresentata dal “fornire, anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute a fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Posta l’ampia latitudine della previsione normativa (sulla cui ragionevolezza si dirà in prosieguo), non par dubbio che nel caso de quo il possesso del requisito premiante è stato falsamente esibito nell’offerta tecnica predisposta unilateralmente dal concorrente mediante inserimento nell’elaboratore elettronico, laddove si doveva semplicemente compilare una scheda tecnica dalla quale derivava un punteggio automatico e tabellare.

L’ambito di operatività della pertinente previsione della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 deve dunque essere inteso nel senso di ricomprendere una ipotesi di tal fatta, avendo la parte, mediante l’inserimento di un dato risultato non veritiero e fuorviante, condizionato l’attribuzione dei punteggi e l’esito potenziale della selezione.

Coglie nel segno la difesa di Consip laddove sottolinea che il momento scriminante per valutare la condotta violativa dell’offerente, debba essere cristallizzato al momento della presentazione dell’offerta, quando il concorrente non conosce ancora le offerte degli altri concorrenti e punta al punteggio massimo.

Dal che si inferisce la non pertinenza dell’assunto difensivo secondo cui Omissis sarebbe comunque risultata vincitrice anche defalcando dal punteggio finale il coefficiente “premiante”.

Vale infatti la ratio della previsione de qua, non irragionevolmente rigida, invero perfettamente coerente nel senso di voler scoraggiare (nella sua tensione assiologicamente orientata) e reprimere (nella sua portata precettiva) ipotetiche condotte callidamente volte a “spuntare” punteggi superiori mediante dichiarazioni non vere e/o fuorvianti.

Lungi dal violare il principio di proporzionalità ovvero di aggravamento regolatorio rispetto alle previsioni delle direttive comunitarie (come contestato dalla parte ricorrente sotto il profilo di violazione del cd. gold plating), la testuale previsione normativa in esame intende infatti garantire la certezza delle regole di gara e la funzionalità delle selezioni pubbliche; segnatamente nel caso di specie, ove, si ripete, l’offerta viene predisposta unilateralmente mediante l’inserimento di dati e/o informazioni in via elettronica che solo ex post vengono controllati dalla Stazione Appaltante.

Altrimenti ragionando, si consentirebbero, in ipotesi, comportamenti opportunistici dei concorrenti, i quali pur consapevoli di inserire informazioni false, per così dire, “scommettono” sull’esito della procedura in ragione dei dati inseriti nonché del possibile difettoso controllo postumo a cura della stazione appaltante, all’evidente fine di ottenere un punteggio migliore; così falsando il regolare svolgimento della competizione già in tesi ed introducendo, altresì, in gara, un sensibile elemento di aleatorietà (dipendente dall’accertamento o meno del dato non vero a cura dell’amministrazione), il quale stride con le esigenze di certezza, celerità e funzionalità sottese alle dinamiche delle commesse pubbliche.

La previsione dell’art. 80 comma 5 lettera c) deve dunque essere declinata secondo il corretto intendimento proposto dalla stazione appaltante, il cui operato appare per l’effetto perfettamente legittimo e immune da censure di sorta.

Così infatti chiarita la ratio della disposizione e riguardata la vicenda alla luce della fattispecie concreta in essa sussumibile, ne deriva de plano che i motivi di ricorso sub 1), 2) e 3) devono essere disattesi.

6a. Il primo motivo di diritto è, come detto, superato dal tenore testuale della norma, il quale appare del tutto coerente proprio così come espressamente congegnato dal legislatore nazionale; essendo teso ad evitare che l’aggiudicazione venga influenzata irregolarmente da informazioni non veritiere e/o fuorvianti, anche al di là della ricorrenza di un falso in senso tecnico.

Omissis ha dichiarato di offrire prodotti con qualità attribuite e dichiarate in modo non veritiero, che le avrebbero permesso di raggiungere il massimo punteggio aggiuntivo giusto quanto previsto dal disciplinare di gara.

6b. Circa la seconda doglianza esposta in ricorso, come correttamente evidenziato dalla difesa di Consip, vale rilevare che il dato decisivo alterato in sede di offerta è quello inerente la percentuale di risparmio rispetto al valore soglia di consumo, in ciò sostanziandosi il valore premiante.

Ciò posto, non può appellarsi l’esponente ad una asserita scusabilità dell’errore, essendo operatore primario qualificato che ben conosce le linee guida Energy Star sugli standard internazionali di efficienza energetica delle stampanti e non potendo non essere a conoscenza della decisività del dato inserito ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Si aggiunga, in punto di diritto, che non può darsi scusabilità soggettiva (ovvero mancanza di colpa), posto che rileva qui una nozione oggettiva di negligenza intesa come scostamento ingiustificato da un modello astratto conformato secondo il canone dell’operatore professionale qualificato.

D’altro canto, la legge di gara appariva inequivoca sul punto, mentre la normativa tecnica applicabile ai macchinari era ben individuabile.

6c. Né, quanto al terzo motivo di ricorso, può seguirsi la difesa dell’esponente laddove deduce l’illegittimità dell’atto sub specie di difetto motivazionale del provvedimento di esclusione, posto il chiaro tenore, invero esaustivo, della motivazione come esplicitata dalla stazione appaltante.

Non può essere condiviso neppure il proposto difetto di negligenza, che Omissis fonda sulla circostanza di essersi subito attivata per ottenere tutta la documentazione disponibile a provare il dato dichiarato. E’ infatti incontestabile che la documentazione prodotta dalla ricorrente, in alternativa al rapporto di prova richiesto a pena di esclusione, non è idonea a dimostrare il possesso del requisito e comunque non supera la pregnanza della resa dichiarazione non veritiera, la quale costituiva causa di esclusione ai sensi del par. 8.2. del disciplinare.

Omissis si è tardivamente attivata solo durante le verifiche tecniche, quando bene sapeva sin dall’origine che il produttore della stampante è Omissis Giappone e che dunque a maggior ragione la produzione del rapporto di prova era incombente rispetto al quale premunirsi in tempo utile in linea con la logica di un prudente e diligente concorrente.

Né la dichiarazione di Omissis Italia prodotta in data 12 dicembre 2016 (e cioè 7 giorni prima dei collaudi) può avere alcuna efficacia scusante e sanante. Sul punto appaiono ancora una volta pertinenti le argomentazioni difensive di Consip, laddove assume: – che tale dichiarazione conferma comunque il dato non veritiero; – che sia l’art. 82 d. lgs. n. 50/2016 sia l’art. 8.3 del disciplinare richiedono il rapporto di prova e solo in via residuale e in caso di impossibilità incolpevole la documentazione alternativa; – che la negligenza è provata proprio dal fatto che Omissis abbia chiesto alla Omissis Italia prima una dichiarazione alternativa e solo 7 giorni dopo, in corso di collaudo la produzione del rapporto di prova (denotando tale condotta una massima negligenza professionale).

Il che consente altresì di disattendere l’accusa di scorrettezza comportamentale e di violazione del canone di buona fede mossa dall’istante nei riguardi di Consip.

7. Così rappresentata l’infondatezza dei primi tre motivi di gravame, il Collegio ritiene anche di non poter condividere il ragionamento offerto dalla ricorrente con il quarto motivo di ricorso, incentrato su di una asserita illegittimità della esclusione perché non preceduta dal contraddittorio previsto dall’art. 80 comma 7 Codice Contratti Pubblici siccome applicabile al caso de quo.

In primo luogo è assorbente il corretto rilievo che la disposizione dell’art. 80 comma 7 del nuovo Codice si riferisce esclusivamente ai casi in cui le fattispecie di reato o di illecito si verifichino prima della partecipazione alla gara; mentre nel caso di specie la dichiarazione non veritiera è stata commessa nel corso della procedura, già sostanziandosi al momento della dichiarazione la lesione dell’interesse pubblico protetto.

Inoltre, deve darsi atto che la condotta della commissione è stata comunque improntata a spirito collaborativo. Essa, dinanzi alla riscontrata falsa dichiarazione, ha comunque aperto al dialogo con il concorrente, al fine di accertare (e poi confermare) funditus ciò che già per verità emergeva documentalmente.

Del resto, nessun affidamento poteva dirsi consolidato in capo alla concorrente al momento della contestazione, posto che il punteggio tecnico veniva elaborato elettronicamente, mentre la constatazione della mancata allegazione dei rapporti di prova è avvenuta in sede di verifica tecnica.

Quanto poi alla asserita violazione del principio di proporzionalità, nota il TAR che la sanzione dell’esclusione si atteggia quale scelta obbligata all’esito della dichiarazione mendace, la cui decisività, va ribadito deve essere valutata e cristallizzata al momento dell’inserimento dei dati elettronici e dunque al tempo della predisposizione dell’offerta effettuata unilateralmente dal concorrente.

Consentire, invero, solo ex post la decurtazione del punteggio in ragione della eliminazione dal requisito premiante, avrebbe comportato una inammissibile modifica dell’offerta tecnica e svuoterebbe del tutto la portata precettiva della previsione escludente.

Né poteva supplirsi mediante il ricorso al soccorso istruttorio a pagamento, rimedio inattuabile dinanzi ad una carenza sostanziale dell’offerta tecnica.

Se poi l’esponente intende dolersi (come sembra leggersi nelle “pieghe” degli atti di causa) della eccessività della sanzione che potrà adottare ANAC a fronte della riscontrata violazione (segnalata all’Autorità da Consip ex lege), le relative e pur plausibili lagnanze (sotto il profilo di una profilata sproporzione tra entità della violazione e sanzione applicabile) non possono che essere vagliate in altra ed ulteriore sede, ponendosi in un momento logicamente posteriore rispetto all’odierno thema decidendum.

8. Alla luce delle superiori considerazioni, tutti i motivi di ricorso devono essere ritenuti infondati e per l’effetto la domanda impugnatoria svolta con l’atto introduttivo deve essere rigettata.

Dal che deriva l’infondatezza dei motivi aggiunti, stante l’insussistenza di alcuna illegittimità derivata ravvisabile nei conseguenti atti assunti dall’amministrazione, laddove ha provveduto a scorrere la graduatoria e ad aggiudicare la commessa in favore della controinteressata Omissis SpA.

Infine, deve essere rigettata la domanda risarcitoria pure proposta dalla ricorrente, non sussistendo gli elementi costitutivi (illegittimità provvedimentale e illiceità comportamentale) della dedotta responsabilità.

La particolarità della vicenda, la parziale novità della questione e la sussistenza delle condizioni di legge, impongono di ritenere interamente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda -, definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 […]

Precedente Manufatti abusivi, Consiglio di Stato sentenza n. 5172 9 novembre 2017: è legittima l’ordinanza di demolizione adottata dopo la scadenza del termine di sessanta giorni dalla sospensione cautelare dei lavori eseguiti senza concessione. Termine fissato nel provvedimento sospensivo o da art. 4 legge n. 47 del 1985 (ora da art. 27 comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) per adottare il provvedimento di demolizione non è termine perentorio entro quale emettere l’ordine di demolizione; sua scadenza non priva l’Amministrazione del potere di adottare l’ingiunzione di demolizione | Nozione manufatti precari in Testo unico edilizia Successivo Abilitazione a professore di prima fascia, Consiglio di Stato sentenza n. 11162 9 novembre 2017 | Settore D012-Diritto amministrativo, valutazione negativa per mancata considerazione pubblicazioni scientifiche in Diritto costituzionale, inidoneità illegittima: nuova Commissione può giudicare impatto dei lavori che trattano specificamente di tematiche tipiche del settore scientifico disciplinare del Diritto costituzionale non particolarmente rilevante all'interno del settore concorsuale del Diritto amministrativo | Elusione/violazione giudicato e discrezionalità tecnica