Gare. Clausola contratto con terzi o esclusione gara

Consiglio di Stato sentenza n. 5811 24 novembre 2014

L’onere di immediata impugnazione grava in relazione a quelle clausole che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione .

A differenza di queste ultime tipologie di clausole, quelle da considerarsi dubbie, ambigue, equivoche o tali da prestarsi a differenti interpretazioni, non possono essere considerate immediatamente lesive e, pertanto, se ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, esecutivo delle stesse.

Nell’esercizio del proprio potere, la stazione appaltante non deve adottare determinazioni illogiche, arbitrarie, o irrispettose del principio di proporzionalità, il quale, ai sensi dell’art. 2 co. 1 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti.

Al riguardo giova ulteriormente evidenziare come l’amministrazione, nel predisporre un bando di gara esercita i poteri inerenti al merito amministrativo e, pertanto, le clausole che formano la lex specialis possono essere censurate in sede giurisdizionale allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità, irragionevolezza od incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.

Deve essere ritenuta viziata da illogicità ed irragionevolezza la clausola che impone il rispetto di alcuni requisiti non completamente coincidenti con la ratio sottesa alla previsione della lex specialis.

La previsione di una clausola che subordina l’ammissione alla gara degli operatori economici ad accordi preliminari con soggetti terzi, determina un’alterazione dei principi della par condicio fra i potenziali interessati all’oggetto del bando.

Consiglio di Stato sentenza n. 5811 24 novembre 2014

[…]

DIRITTO

1. Vanno preliminarmente affrontate le questioni processuali non esaminate in primo grado e riproposte dalla controinteressata.

La Omissis s.p.a. propone, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notificazione all’amministrazione di appartenenza della commissione giudicatrice (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti). La controinteressata sostiene al riguardo che la commissione non fa capo alla appellata in quanto è nominata direttamente dal Ministero, si avvale di strutture statali ed assume determinazioni vincolanti per la stazione appaltante.

L’assunto è privo di pregio.

All’uopo è sufficiente rilevare che il dato normativo chiarisce i compiti ed il ruolo della commissione giudicatrice: ai sensi dell’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, […] valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi”. In sostanza, il mandato della commissione può ritenersi legittimamente esaurito con il termine della fase di valutazione delle offerte.

Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, la commissione è “organo istruttorio straordinario e temporaneo dell’amministrazione con il compito giuridicamente prefissato dall’art. 84, co. 1, d.lgs. n. 163 del 2006 di far luogo alla valutazione tecnica delle proposte delle imprese attraverso l’esercizio esclusivo di discrezionalità tecnico-scientifica, o giuridico-finanziaria”. (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014; id. 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525).

Date queste premesse, risulta evidente che nella fattispecie de qua il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, avendo solamente adottato il decreto di nomina della commissione, non avrebbe, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., uno specifico interesse da tutelare nei confronti dell’appellante, la quale, fra l’altro, non ha nemmeno impugnato in primo grado il citato decreto. Giova, infine, ricordare che la posizione del Ministero non può essere equiparata a quella della stazione appaltante, stante l’autonomia funzionale ed organizzativa della Omissis s.p.a. in riferimento alla gara in esame.

In secondo luogo, viene sollevata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando di gara entro il termine perentorio di trenta giorni dalla sua pubblicazione: la ricorrente, nel ritenere una clausola, relativa ai requisiti di partecipazione, lesiva del suo interesse, avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando e non attendere l’esito negativo della procedura per far valere i propri interessi.

L’eccezione non è condivisibile.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte specificato i requisiti necessari affinché si materializzi, in capo al ricorrente, l’onere di immediata impugnazione della clausole di un bando di gara: in particolare si è chiarito “l’onere dell’immediata impugnativa degli atti preliminari costituenti la lex specialis della gara è ipotizzabile soltanto quando questa contenga prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003 n. 1). L’onere di immediata impugnazione grava, cioè, in relazione a quelle clausole che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2001, n. 3507; Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6260; Sez. IV, 27 marzo 2002, n. 1747).

A differenza di queste ultime tipologie di clausole, quelle da considerarsi dubbie, ambigue, equivoche o tali da prestarsi a differenti interpretazioni, non possono essere considerate immediatamente lesive e, pertanto, se ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, esecutivo delle stesse. (Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2014 n. 72; id., 14 luglio 2011, n. 4274).

Nel caso in esame, l’appellante non poteva rilevare la portata lesiva della clausola prima della propria esclusione dalla procedura, in quanto, come risulta dalla documentazione presentata in primo grado, essa ha affermato che in caso di aggiudicazione avrebbe avuto la disponibilità di un impianto di produzione di conglomerati bituminosi. La Omissis s.p.a. ha ritenuto in sostanza di attendere l’esito positivo della procedura al fine di concludere accordi formali con imprese produttrici di conglomerati bituminosi, stante, tra l’altro, la temporanea indisponibilità di queste ultime nella fase antecedente alla valutazione delle offerte.

2. Vanno ora esaminati i motivi di impugnazione proposti dall’appellante, concernenti l’illegittimità della clausola di cui al paragrafo 2 punto 7 del disciplinare di gara.

In primo luogo, parte appellante censura la decisione del giudice di prime cure per non aver rilevato l’illogicità della clausola sopra richiamata. Secondo il T.A.R. per la Lombardia la stazione appaltante avrebbe legittimamente inserito il requisito di partecipazione alla gara implicante la disponibilità di un impianto di produzione di conglomerati bituminosi, nell’arco di sessanta chilometri dal centro di manutenzione di Tortona, sulla base di un’adeguata motivazione: infatti, in tal modo, stante la breve distanza fra il centro di produzione ed il luogo di buona parte dei lavori preventivati, si sarebbero determinate le condizioni ottimali per la migliore stesura dei conglomerati bituminosi.

Al riguardo, parte appellante rileva che tale assunto sia erroneo, poiché sarebbe stato più corretto inserire un requisito che avesse tenuto conto del tempo intercorrente fra la produzione dei conglomerati bituminosi ed il trasporto sul luogo di posa, a causa della necessità di garantire una determinata temperatura al momento di stesura del prodotto. Inoltre, sotto altro profilo, l’appellante ritiene che il punto dal quale misurare il raggio di sessanta chilometri (centro di manutenzione di Tortona), sia irragionevole, poiché non verrebbe rispettata la ratio della clausola impugnata, ogni qual volta il lavoro di manutenzione del manto stradale insista, ad esempio, su luoghi posti nel tratto più a nord dell’autostrada A7 Milano – Serravalle.

Il motivo è fondato.

Nell’esercizio del proprio potere, la stazione appaltante non deve adottare determinazioni illogiche, arbitrarie, o irrispettose del principio di proporzionalità, il quale, ai sensi dell’art. 2 co. 1 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti.

Al riguardo giova ulteriormente evidenziare come l’amministrazione, nel predisporre un bando di gara esercita i poteri inerenti al merito amministrativo e, pertanto, le clausole che formano la lex specialis possono essere censurate in sede giurisdizionale allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità, irragionevolezza od incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2010, n. 7031).

Nel caso in esame, la stazione appaltante, nel capitolato speciale d’appalto, ha correttamente ritenuto che debba essere garantita una specifica temperatura – che a seconda della specie di miscela varia dai 150° C ai 180° C – al momento della posa del conglomerato bituminoso, al fine di ottimizzarne l’uso e ridurre al minimo i successivi interventi di manutenzione.

Tuttavia, non risponde ad una logica consequenziale, l’aver predisposto come condizione necessaria per la partecipazione alla gara, la disponibilità di un centro di produzione di conglomerati bituminosi a sessanta chilometri dal centro di manutenzione di Tortona.

In effetti, poiché sussiste la necessità di assicurare una certa temperatura del conglomerato bituminoso al momento della sua stesura, ciò che potrebbe determinare una dispersione eccessiva del calore è l’elevato tempo intercorrente fra la produzione del conglomerato ed il trasporto nel relativo cantiere.

Risulta senz’altro rilevante la distanza fra il luogo di produzione e quello di lavorazione, ma altrettanto importante è il rispetto di tempi certi di trasporto: al riguardo infatti non può escludersi che nell’arco del tragitto, la combinazione di determinati fattori esterni (ad es. clima eccessivamente freddo unito ad intenso traffico sulla rete viaria) possa inficiare il buon esito del trasporto.

Conseguentemente, la stazione appaltante avrebbe dovuto correttamente predisporre una clausola che al contempo contenesse sia valori chilometrici che temporali.

In riferimento al secondo profilo di irragionevolezza censurato, può condividersi l’assunto di parte appellante che ha evidenziato come il centro di manutenzione di Tortona non possa assurgere a parametro univoco per l’intera rete viaria interessata dai lavori di manutenzione.

In effetti, il tratto più settentrionale dell’autostrada A7, pure oggetto dei lavori contemplati nella procedura ad evidenza pubblica, non rientrerebbe nel raggio dei sessanta chilometri, secondo i parametri predisposti dalla stazione appaltante.

Ancor più irragionevole appare la clausola in esame, considerato che uno dei due centri di produzione di conglomerati bituminosi, sito in Caponago (BG), di cui la Omissis s.p.a. ha dichiarato la immediata disponibilità, si trova ad una distanza inferiore ai sessanta chilometri proprio rispetto al tratto iniziale dell’autostrada A7.

Inoltre la scelta della stazione appaltante non pare ragionevole nemmeno in riferimento ad ulteriori impianti di produzione di conglomerati che si collochino a distanza di poco superiore a sessanta chilometri dal centro di manutenzione di Tortona.

In definitiva, la clausola deve essere ritenuta viziata da illogicità ed irragionevolezza poiché impone il rispetto di alcuni requisiti non completamente coincidenti con la ratio sottesa alla previsione della lex specialis.

3. Con un ulteriore motivo di doglianza, parte appellante censura la decisione del giudice di prime cure nella parte in cui non ha rilevato gli effetti distorsivi della concorrenza della clausola impugnata dalla Omissis s.p.a..

Al riguardo, il T.A.R. per la Lombardia ha affermato l’erroneità di tale convincimento sulla base della possibilità, per ogni proprietario di impianti di produzione di conglomerati bituminosi, di rilasciare fino a cinque attestati di disponibilità; inoltre, poiché nel perimetro spaziale considerato, vi sono almeno quattordici impianti di tal genere, il giudice di prime cure ha presunto una discreta facilità nel trovare, da parte dei partecipanti, la disponibilità dei titolari degli impianti.

Parte appellante ritiene errati tali convincimenti in quanto, da un lato, i titolari dei singoli impianti contattati, o hanno già raggiunto livelli massimi di produzione, o hanno già concluso accordi informali con altri partecipanti alla medesima gara e non vogliono rilasciare ulteriori disponibilità, oppure non sono intenzionati a rilasciare alcuna dichiarazione di disponibilità; da un altro lato, gli accordi, ancorché informali, da concludere necessariamente con le imprese di produzione del conglomerato avrebbero necessariamente inciso sull’offerta economica offerta dalle singole partecipanti. Tutto ciò avrebbe, di fatto, alterato il normale equilibrio della concorrenza fra singoli operatori del marcato.

L’assunto è fondato.

Come è noto, ai sensi del richiamato art. 2 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, un principio cardine di tutta l’attività contrattuale della pubblica amministrazione è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza. Questo principio è chiaramente espresso anche dall’art. 68 co. 2 del Codice dei Contratti, per il quale, “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”

Sulla scorta di tali disposizioni, il concreto esercizio del potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto.

La giurisprudenza ha infatti chiarito che l’amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809; id., sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655 ; id., sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5377).

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, la previsione di una clausola che subordina l’ammissione alla gara degli operatori economici ad accordi preliminari con soggetti terzi, determina un’alterazione dei principi della par condicio fra i potenziali interessati all’oggetto del bando. Va altresì rilevato che una tale disposizione, ammetterebbe a partecipare un determinato numero di imprese a prescindere dalle proprie capacità tecnico-organizzative, favorendo quelle che si siano rivolte prima al mercato dei produttori di conglomerati bituminosi.

Infine, è da evidenziare che proprio il limitato numero di imprese produttrici di conglomerati, presenti nei limiti spaziali individuati dalla clausola impugnata, restringono ex ante i potenziali concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica.

In definitiva, si ritiene che la clausola impugnata sia lesiva dei principi di libera concorrenza e par condicio fra operatori economici, imposti dal diritto europeo e tutelati sia dai Trattati che dal Codice dei Contratti.

4. Ne consegue l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado dalla Omissis s.p.a..

5. La particolarità della vicenda induce il Collegio a compensare integralmente fra le parti le spese e gli onorari di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di esclusione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 […]

Precedente Esproprio. Espropriazione PA, rispetto termini dichiarazione Successivo Sentenze. Motivo revoca sentenza giudizio ribaltato