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Gare al massimo ribasso, ex aequo: offerta migliorativa o sorteggio? Art. 77R.D. n. 827 del 1924

Gare al massimo ribasso, ex aequo: criterio dell’offerta migliorativa o sorteggio? Revirement del Consiglio di Stato – sentenza n. 8537 del 30 dicembre 2020 – su art. 77R.D. n. 827 del 1924

“Trattasi – dice il Collegio – di una disposizione ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle “aste” detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso.”

L’art. 77 R.D. n.827/1924 recita:

“Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Il Collegio richiama a sostegno della decisione il Parere n. 102 del 27.6.2012 dell’Autorità di vigilanza (A.N.A.C.) di cui riportiamo uno stralcio:

“[…] La  disposizione in parola [l’art. 77 R.D. n. 827 del 1924], che è contenuta nel regolamento di contabilità generale  dello Stato – che trova applicazione indipendentemente dal suo richiamo nei  bandi di gara – non è stata peraltro abrogata né implicitamente né  esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la  conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara.

Ne  consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di  aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento  migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in  quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera  concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori  condizioni di mercato.[…]”

E ne ricava che detta disposizione “ancora vigente, è ritenuta applicabile dall’Autorità di vigilanza, sulla base del principio di eterointegrazione del bando”.

I giudici odierni ritengono a loro volta che l’articolo 77 R.D. 827/1924 detti “una regola residuale utile a colmare una lacuna del codice appalti in ordine ad un’evenienza possibile per quanto rara; regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.”

Tuttavia il Collegio si discosta in parte dalle conclusioni dell’autorità di vigilanza che doveva rispondere alle doglianze di una ditta che “non presente alla seduta, sost[eneva] … che  l’esperimento previsto dall’art. 77 del R.D. n. 827/1924 sarebbe dovuto  avvenire in presenza di entrambe i concorrenti classificatisi ex aequo.”

Infatti l’Anac concludeva che “non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti  classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che il su richiamato art. 77 inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i  presenti non vogliano migliorare l’offerta””.

Invece i giudici odierni, anche considerando (vedi sopra) che si parla di gare (al massimo ribasso) e non di “aste” ricordano che la regola dell’articolo 77 R.D. n. 827 del 1924 “va contestualizzata e calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici.”

Proprio lo “spostamento di prospettiva non è di poco conto, poiché esso ha determinato il prevalere di norme a tutela della par condicio competitorum, principio dal quale discendono i corollari della trasparenza, del divieto di discriminazioni, etc., in un ambito – quello delle acquisizioni della PA – che è traguardato come vero e proprio mercato delle commesse pubbliche.”

Il Collegio conclude allora che “La regola dell’offerta migliorativa deve dunque essere applicata nei limiti in cui compatibile con i principi sopracitati e, segnatamente, nel rispetto della regola che primariamente governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: l’obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo.

A fortiori nei casi, come quello di specie, in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell’offerta migliorativa.”

Il caso trattato riguardava appunto una procedura aperta per lavori da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso dove il bando nulla diceva circa l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e anzi prevedeva che in presenza di offerte uguali si sarebbe dovuto procedere a sorteggio, senza possibilità di presentare offerte modificative o integrative dell’offerta già presentata.

Ad esito della gara, due concorrenti si classificavano primi a pari merito, avendo offerto l’identico ribasso in percentuale.

Risolvendo tale vicenda conflittuale i giudici amministrativi dispongono quindi l’obbligo dell’amministrazione “di invitare entrambi gli operatori economici ad una gara al ribasso entro il limite dell’anomalia, con riserva di effettuare il sorteggio ove permanga l’ex aequo.”

Con questa sentenza si supera il vecchio orientamento giurisprudenziale ben richiamato dalla sentenza del Tar Palermo n. 733 del 2005 cui si rifà anche il sopra visto parere dell’Autorità di vigilanza.

Sentenza di cui si ritiene opportuno riportare un estratto:

“Conformemente ad un condiviso orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi illegittima la clausola del bando di gara, la quale, uniformandosi al bando tipo regionale, disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti (TAR Sicilia Sede di Catania, I, 5 agosto 2004, n. 2055 e 11 gennaio 2005, n. 19).

Tale clausola contrasta, infatti, con l’articolo 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale ammette il ricorso al sorteggio solo “Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”.

La disposizione suddetta, che è contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739).

Ne consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale (in tal senso C.G.A., 19 marzo 2002, n. 144), in quanto consente alla Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato (vedi C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n. 61).”

Il punto più interessante della sentenza, oggetto di revirement da parte del Consiglio di Stato, è questo:

“Secondo un condiviso precedente giurisprudenziale, l’assenza del concorrente in sede di operazioni di gara avviene a proprio rischio con riferimento all’evenienza di offerte identiche, con la conseguenza che in tale caso la stazione appaltante, nella corretta applicazione dell’art. 77 comma 2, r.d. n. 827 del 1924, richiede l’offerta migliorativa alle imprese presenti, che hanno proposto offerta uguale, e aggiudica la gara a quella più vantaggiosa, malgrado l’assenza degli altri pari offerenti (TAR Sicilia Catania, I, 13 gennaio 2003, n. 53).

Tale principio è, infatti, applicabile anche nella fattispecie esaminata, caratterizzata dal fatto che alle operazioni di gara era presente la ricorrente, la quale, in assenza delle altre due imprese pari offerenti, ha formulato una offerta migliorativa, che doveva essere accettata dalla stazione appaltante, la quale doveva aggiudicarle l’appalto.

A tal fine, per le ragioni esposte in precedenza, non rappresentava un ostacolo né la previsione del bando sul sorteggio, né l’assenza delle altre pari offerenti, relativamente alle quali non si configura la lesione di un affidamento meritevole di tutela.”