Gare, riserva affidamento in subappalto oltre limiti quantitativi bando: no esclusione offerta

Tar Lazio sentenza n. 8824 29 luglio 2016

Nella proposizione di una offerta in sede di gara di appalto l’eventuale previsione o riserva del concorrente circa l’affidamento in subappalto di parte delle lavorazioni o prestazioni previste nella gara oltre i limiti quantitativi consentiti dal bando, non comporta esclusione dell’offerta dalla gara, bensì incide solamente sulla concreta autorizzabilità del ricorso al subappalto stesso, che rileva nella fase esecutiva del contratto.

Infatti, sebbene non manchino orientamenti diversi, tale orientamento appare maggiormente aderente ai principi generali di tassatività delle clausole di esclusione e di massima partecipazione possibile, specie in relazione alla circostanza che, ove necessario, l’eventuale diniego di autorizzazione al subappalto che la stazione appaltante può sempre disporre, è il mezzo di tutela più proporzionato all’esigenza dell’Amministrazione di consentire la celere ed efficace conclusione della procedura di gara ed il successivo svolgimento del rapporto.

 

Tar Lazio

sentenza n. 8824 29 luglio 2016

[…]

FATTO

La OMISSIS espone di essere stata invitata dal MIPAAF a presentare un progetto di ricerca al fine di concorrere all’aggiudicazione di un contratto di servizio ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. f) e 27, d.lgs 163/2006, relativo al progetto di ricerca meglio indicato nell’epigrafe (atto del 4.10.2012 prot. 0025037).

La lettera d’invito preavvisava oggetto, modalità di presentazione dell’offerta, criteri per l’aggiudicazione, possibilità di ricorso al subappalto.

Presentata nei termini la propria offerta, che risultava essere l’unica proposta, OMISSIS riceveva il 18.6.2013 dal MIPAAF l’atto del 12.06.2013, con il quale veniva reso noto l’esito della valutazione compiuta dalla Commissione Ministeriale appositamente preposta, la quale aveva stabilito di non aggiudicare il servizio in quanto si prevedeva l’impiego di una società esterna per una quota pari al 50,8% del costo totale proposto, in asserita violazione dei limiti di ammissibilità del subappalto sanciti dall’art. 118 del Dlgs n. 163/2006.

Formalizzato senza esito un preavviso di ricorso con nota del 10.07.2013 ex art. 243 bis del d.lgs 163/2006, parte ricorrente impugna la mancata aggiudicazione deducendo I) violazione di legge, genericità ed indeterminatezza del provvedimento impugnato, errata quantificazione delle opere affidate alle società esterne, carenza di motivazione (deduce parte ricorrente che, nell’assenza di ogni indicazione sui costi che supererebbero il limite previsto per il subappalto, a fronte di un importo di euro 119.000,00 sono previste commesse in favore di varie società meglio indicate per un complessivo ammontare di soli euro 60.452,00 quindi inferiore al 50 % dell’importo proposto dalla ricorrente per l’intero progetto; risulterebbero poi commesse ulteriori che però sarebbero verso persone fisiche o una associazione non lucrativa di utilità sociale, quindi fattispecie non riassumibili nella disciplina e nella nozione del subappalto). II) violazione di legge, violazione ed erronea applicazione dell’art. 118 d.lgs 163/06, errata qualificazione in termini di subappalto del rapporto intercorrente tra OMISSIS ed i soggetti dalla stessa indicati quali collaboratori scientifici e tecnici per la realizzazione del progetto di ricerca (le attività da commissionare a singoli collaboratori persone fisiche sarebbero escluse dall’art. 118 stesso che esclude dalla categoria del subappalto “l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi”; le collaborazioni da affidare alle società di elaborazione dati – per complessivi 18.500 euro – sarebbero al di sotto della soglia; il rapporto con la ONLUS Omissis, Osservatorio Omissis, opererebbe per finalità sociali ed avrebbe già collaborato con l’Osservatorio Omissis, agendo in quell’occasione come mero esecutore materiale di un servizio in favore dell’appaltatore – cfr. TAR Sardegna 909/2012). III) violazione di legge, erronea applicazione dell’art. 118 d.lgs 163/06, errata determinazione delle conseguenze derivanti dall’asserito superamento in sede di offerta delle percentuali di ammissibilità del subappalto (non avrebbe comunque potuto essere esclusa l’offerta, perché la OMISSIS possiede comunque i requisiti per l’esecuzione in proprio del servizio; ne sarebbe quindi dovuto derivare al più la non autorizzazione al subappalto).

Quest’ultimo aspetto viene approfondito anche nella memoria conclusiva, laddove si evidenzia che la OMISSIS risulta inserita nell’elenco degli operatori economici di fiducia della Direzione Generale della Pesca Marittima e dell’Acquacultura, per l’espletamento delle procedure di acquisizione in economia, dirette all’affidamento di appalti di servizi, approvato con Decreto Direttoriale MIPAAF n. 2 del 30 gennaio 2012 nell’ambito delle categorie meglio elencate.

Insiste quindi nell’accoglimento del gravame e nell’affidamento del servizio.

Si è costituito il Ministero intimato che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio parte ricorrente si duole dell’illegittima conclusione della procedura di gara cui ha preso parte, risultando l’unica offerente.

In base alle censure dedotte, il ricorso è fondato e merita accoglimento, con obbligo per l’Amministrazione di concludere il procedimento di gara e determinarsi in ordine all’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente, con salvezza di nuovi e motivati provvedimenti nei limiti che saranno esposti a seguire.

Va necessariamente premesso che risulta prevalente l’ultimo argomento di censura, che è stato sviluppato soprattutto nella memoria conclusiva.

Più precisamente, sotto questo profilo, nella proposizione di una offerta in sede di gara di appalto, l’eventuale previsione o riserva del concorrente circa l’affidamento in subappalto di parte delle lavorazioni o prestazioni previste nella gara oltre i limiti quantitativi consentiti dal bando, non comporta esclusione dell’offerta dalla gara, bensì incide solamente sulla concreta autorizzabilità del ricorso al subappalto stesso, che rileva nella fase esecutiva del contratto (cfr. tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3969; A.V.C.P., parere 18 novembre 2010 n. 199; parere ANAC n. 5 del 16/1/2014).

Sebbene non manchino orientamenti diversi, quello che si è appena indicato appare al Collegio maggiormente aderente ai principi generali di tassatività delle clausole di esclusione e di massima partecipazione possibile, specie in relazione alla circostanza che, ove necessario, l’eventuale diniego di autorizzazione al subappalto che la stazione appaltante può sempre disporre, è il mezzo di tutela più proporzionato all’esigenza dell’Amministrazione di consentire la celere ed efficace conclusione della procedura di gara ed il successivo svolgimento del rapporto.

Nel caso di specie, non è peraltro contestato tra le parti che OMISSIS sia nel possesso di tutti i requisiti soggettivi e di qualificazione richiesti dal bando (vedasi memoria conclusiva, ove la ricorrente allega, senza contestazione specifica, di essere iscritta nell’elenco degli operatori economici di fiducia della Direzione Generale competente per l’affidamento di appalti di servizi, di cui al Decreto del MIPAAF n. 2 del 30 gennaio 2012, categoria di specializzazione 1, relativa ai “Servizi inerenti l’attuazione del Programma Operativo inerente il Fondo Europeo per la Pesca 2007-2013”, sottocategoria 1.04 – corsi di preparazione e formazione del personale – sottocategoria 1.12 – compagne di informazione e divulgazione attraverso iniziative editoriali – Categoria 2, Servizi di ricerca per l’attuazione del programma triennale ed altro; iscrizione valida quale dimostrazione “dei requisiti previsti dagli artt. 39.41 e 42 del Codice dei Contratti Pubblici” – Decreto MIPAAF 8 luglio 2011, art. 10).

Il provvedimento è anche viziato per difetto di motivazione, in quanto, a fronte di un’eterogenea previsione di attività e prestazioni da affidare da parte della concorrente a terzi, la Stazione appaltante non ha tenuto in considerazione le qualità specifiche rivestite da alcuni tra di essi, con la conclusione che è sostanzialmente perplesso l’accertamento del superamento della quota massima percentuale di prestazioni che possono essere realizzate in regime di subappalto.

Più precisamente, non possono essere comprese nel calcolo dei limiti quantitativi di cui all’art. 118 del codice appalti le attività da commissionare a singoli collaboratori scientifici e tecnici – persone fisiche; maggiore approfondimento richiede invece la previsione di una collaborazione con la ONLUS Omissis, Osservatorio Omissis, la quale, astrattamente, opera per finalità sociali, ma andrebbe verificato se, nello specifico delle prestazioni che si prevede di affidarle, essa agisca in diretta esecuzione delle suddette finalità oppure a diverso titolo.

Nessuno di questi accertamenti risulta operato dalla Stazione appaltante, la quale, quindi, nella prosecuzione del procedimento dovrà ancora meglio verificare la sussistenza in concreto dei presupposti per autorizzare il subappalto, determinandosi in conseguenza, e provvedere quindi alla definitiva assegnazione dell’appalto, previa la verifica del possesso dei requisiti soggettivi dichiarati, come di consueto.

In questi termini, il ricorso va dunque accolto con l’annullamento degli atti impugnati ed obbligo per l’Amministrazione di concludere il procedimento di gara determinandosi in ordine all’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente odierna salvo il motivato accertamento dei presupposti per l’autorizzazione ad operare in regime di subappalto nei termini sin qui indicati e la consueta verifica del possesso dei requisiti soggettivi ai fini dell’aggiudicazione definitiva.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, con salvezza dei nuovi motivati provvedimenti della Stazione Appaltante nei termini e nei limiti di cui in parte motiva.

Condanna il Ministero resistente alle spese di lite che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 […]

 

Precedente Condanna Pa pagamento somme di denaro, termine 120 giorni si applica anche in caso di giudizio di ottemperanza Successivo Caricaturisti e ritrattisti di Piazza Navona, regolamentazione interinale e requisiti