Giudicato sul silenzio ex artt. 31 e 117 cpa che ordina la conclusione del procedimento e ius superveniens sulla competenza a provvedere e sulla struttura del procedimento da seguire, Consiglio di Stato sentenza n. 5106 19 luglio 2019: grava sull’Amministrazione intimata l’obbligo di portare a compimento il procedimento

Consiglio di Stato sentenza n. 5106  19 luglio 2019

“9 – La res iudicanda verte sul nodo pregiudiziale della individuazione della regula iuris che governa il rapporto tra lo ius superveniens e il giudicato formatosi a seguito della definizione dello speciale procedimento contenzioso sul silenzio ex articoli 31 e 117 c.p.a.

Infatti, i dicta del giudice posti in esecuzione si sono formati in relazione ad un procedimento avviato con istanza proposta dal ricorrente sotto la vigenza del D.M. 79/2013, che prevedeva un unico procedimento per assentire l’esercizio di impianti di acquacoltura cd. off-shore, in quanto l’art. 3 del D.M. citato, che ha fatto da cornice al giudizio oramai definito, pone ogni onere istruttorio per l’acquisizione di intese, concerti, nulla osta o autorizzazioni o assensi comunque denominati, da parte delle amministrazioni competenti al rilascio della concessione demaniale ad uso acquacoltura, in capo al responsabile del Compartimento marittimo, che provvede a seguito della convocazione di apposita conferenza dei servizi.

Il decreto direttoriale, che offre invece la base giuridica al successivo provvedimento di diniego, innova il procedimento soprarichiamato proprio sotto tale profilo chiarendo, in particolare, che l’autorizzazione all’esercizio di impianti di acquacoltura in mare ivi disciplinata non sostituisce alcuna altra autorizzazione, certificazione, permesso o nulla osta richiesto dalla normativa vigente e, viceversa, presuppone il rilascio di regolare titolo concessorio per l’uso dell’area demaniale marina oggetto di autorizzazione.

Con riferimento alle istanze già pervenute alla data di firma del decreto direttoriale, tra cui rientra quella dell’appellante, si prevede poi, all’art. 3, comma 1 del medesimo decreto, che esse siano da ritenersi valide e compiutamente ricevute.

  1. Orbene, il decreto direttoriale in questione, pur adottato dall’amministrazione in dichiarata ottemperanza alle pronunce del TAR Liguria, che espressamente ordinavano all’amministrazione di provvedere alla conclusione del procedimento, ha modificato la disciplina di riferimento con l’effetto di neutralizzare la competenza a coordinare, anche ai fini del rilascio della concessione demaniale, l’acquisizione di tutti i titoli abilitativi necessari all’esercizio dell’impianto.

Sotto tale profilo, pertanto, appare di tutta evidenza come il predetto decreto direttoriale non si inserisca nella sequenza procedimentale ordinaria, governata dai pregressi decisa, mirando piuttosto a sovvertirne, con effetti di sostanziale elusione in parte qua del giudicato, il fisiologico sviluppo alla stregua delle allegazioni di fatto e di diritto dedotte e rispetto alle quali era estranea ogni contestazione sulla normativa applicabile al procedimento, segnatamente quanto al regime delle competenze.

6 – Com’è noto, l’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile.

Sebbene, infatti, l’Adunanza plenaria n. 11/2016 abbia chiarito che il giudicato non possa incidere sui tratti di attività amministrativa lasciati impregiudicati dalla statuizione di merito, e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo, la peculiarità dell’odierna questione sta in ciò, che lo ius superveniens riguarda un aspetto, in specie quello della competenza a provvedere e della struttura del procedimento da seguire, già coperti da giudicato.

7 – In particolare, è pur vero che il decisum qui azionato ha esaurito i suoi effettivi cognitivi e conformativi sul piano, proprio del giudizio ex articolo 117 del c.p.a., della definizione dell’obbligo procedimentale e strumentale di portare a conclusione il procedimento, senza in alcun modo predeterminarne i contenuti.

Ciò nondimeno, ad esso si riconnette quale effetto tipico l’affermazione di un obbligo di provvedere rispetto al quale spetta all’Amministrazione intimata il ruolo di soggetto legittimato passivo, di talché è di tutta evidenza come gravi proprio su tale Amministrazione l’obbligo di portare a compimento il procedimento, adottando una motivata determinazione  – che potrà essere favorevole, o contraria, ovvero favorevole con prescrizioni o limitazioni- nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento, rimanendo interdetta ogni possibilità di trasferire la detta competenza, oramai irreversibilmente accertata, in capo a soggetti terzi.”

Il fatto e la decisione del Tar

“Il Signor Omissis, che aveva richiesto il rilascio di una concessione per poter coltivare un allevamento ittico offshore nelle acque antistanti il Comune di Genova e il Comune di Omissis, appella la sentenza del TAR per la Liguria, I sezione, n. 684/2018 di reiezione del suo ricorso in ottemperanza per l’esecuzione delle precedenti sentenze del medesimo Tribunale n. 1181/2016, che dichiarò l’illegittimità del silenzio sulla sua domanda, e n. 22/2018, che pose un termine all’Amministrazione per provvedere, e per la declaratoria di nullità o inefficacia del decreto direttoriale n. 21355 del 3.11.2017.

2 – A giudizio dell’appellante, la sentenza del TAR appellata si sarebbe erroneamente fondata sulla disciplina sopravvenuta alle precedenti predette sentenze (introdotta con DM 3.11.2017), quando, invece, le medesime sentenze avevano già cristallizzato il diritto applicabile pro tempore, dovendosi quindi dare applicazione alla disciplina del previgente DM n. 79/2013, conseguendone effetti gravemente distorsivi in danno dell’appellante.

3 – in particolare, l’appellante aveva fatto domanda di concessione demaniale marittima ai sensi del regolamento adottato con D.M. 79/2013 (in attuazione dell’art. 59, comma 11, D.L. 83/2012, convertito con modificazioni in legge n. 134/2012), per uno specchio acqueo al largo dei Comuni di Genova e di Bogliasco, in Liguria.

Decorso inutilmente il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 3, comma 6, D.M. 79/2013, ed a seguito di azione avverso il silenzio-inadempimento promossa dalla società odierna appellante, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria ordinava al Ministero di provvedere. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza e rimasto inadempiuto l’ordine a provvedere, l’interessato adiva nuovamente il giudice amministrativo per conseguire l’ottemperanza della decisione n. 143/2017 ed il TAR per la Liguria ordinava espressamente di rilasciare un provvedimento espresso entro il termine assegnato.

Il Ministero comunicava, in pretesa ottemperanza alle sentenze sopracitate, di aver definito con decreto n. 21355 del 3.11.2017,le modalità di presentazione delle istanze per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di impianti di acquacoltura, stabilendo che l’autorizzazione presupponesse il rilascio del titolo concessorio per l’uso dell’area demaniale marittima, di competenza comunale, e che, per le istanze già pendenti, l’istruttoria competesse alle Capitanerie di Porto. Poi, constatata l’assenza del titolo concessorio demaniale marittimo, reso in tal modo presupposto necessario per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale richiesta, con successivo provvedimento rigettava l’istanza.

4 – L’interessato reagiva a tale diniego con ricorso al TAR per la Liguria per l’ottemperanza delle predette sentenze del medesimo TAR per la Liguria nonché, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b) c.p.a., per la declaratoria di nullità o inefficacia del decreto direttoriale n. 21355 cit. per elusione e violazione del giudicato formatosi sulle predette pronunce.

5 – Sul ricorso per ottemperanza è intervenuta l’appellata decisione del TAR Liguria n. 684/2018 che ha respinto le doglianze della società ricorrente sulla base delle seguenti argomentazioni:

-la portata conformativa della specifica pronuncia posta in esecuzione, con la quale è stata semplicemente intimata all’Amministrazione resistente la conclusione del procedimento, non potrebbe risultare insensibile alle modifiche normative che incidano sull’assetto dei poteri amministrativi, nella specie prevedendo la necessità di due distinti procedimenti, facenti capo a distinte autorità amministrative, per il rilascio rispettivamente dell’autorizzazione e della concessione demaniale marittima;

-conseguentemente, il sopravvenuto decreto direttoriale dovrebbe ritenersi pienamente applicabile al procedimento in argomento, dal momento che la ricognizione delle competenze ministeriali contenuta nelle invocate sentenze del TAR non potrebbe precludere l’operatività di nuove regole rispetto a procedimenti ancora pendenti.

  1. L’appellante deduce l’erroneità della decisione di prime cure per violazione ed elusione del giudicato e, sotto diverso profilo, per violazione e falsa applicazione dei principi della ragionevole durata del giudizio, della effettività della tutela giurisdizionale, della stabilità e certezza del diritto.”

La risoluzione del caso concreto

“8 – S’impone pertanto l’integrale riforma della sentenza impugnata, con riaffermazione dell’obbligo dell’Amministrazione intimata di provvedere in conformità ai predetti decisa, ad oggi rimasti inottemperati.

Va dunque ordinato al Ministero per le politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del direttore generale della pesca marittima e dell’acquacoltura, o suo delegato, di pronunciare sull’originaria istanza di parte ricorrente entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.

Per l’ipotesi di inottemperanza, va designato fin d’ora un Commissario ad acta, con l’incarico di provvedere in via sostitutiva nei successivi sessanta giorni, individuato nel Prefetto di Genova, o suo delegato.”

Sulle spese

“6. La peculiarità delle questioni dedotte giustifica la compensazione delle spese di giudizio. Deve essere, viceversa, posto a carico del Ministero sopra individuato come competente il compenso del commissario, che sarà liquidato con separato provvedimento, ove l’ulteriore inerzia del medesimo Ministero conduca alla sua attivazione.”

 

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