Il giudizio di ottemperanza non può convertirsi in giudizio di annullamento

Consiglio di Stato sentenza n. 5513 11 novembre 2014

Non può il giudizio di ottemperanza convertirsi in giudizio di annullamento ex art. 32, secondo comma, c.p.a.,

Invero, la norma in parola stabilisce che il giudice qualifica l’azione in base ai suoi elementi sostanziali e sussistendone i presupposti può disporne la conversione, ma sempre che si tratti di una sola azione e non già di due azioni, una di ottemperanza di un precedente decisum e l’altra di annullamento dell’atto, rimedi processuali che seguono differenti riti, l’uno quello della trattazione in camera di consiglio, l’altro quello della discussione in pubblica udienza.

Vero è che a seguito dell’introduzione del codice del processo amministrativo si va verso una sorta di superamento del tradizionale principio della tipicità delle azioni (all’evidente scopo di assicurare un efficace soddisfacimento della tutela giurisdizionale), nondimeno nella specie vengono in rilievo relazioni giuridiche che richiedono per la loro tutela altrettante diverse tipologie di azione, come poi in concreto sono state formulate dall’interessato.

 

Consiglio di Stato  sentenza n. 5513 11 novembre 2014

 

[…]

DIRITTO

I gravami all’esame per i rapporti di connessione sia soggettiva che oggettiva tra essi intercorrenti vanno trattati congiuntamente e definiti con un’unica sentenza.

Il primo degli appelli in trattazione, quello proposto avverso la sentenza di ottemperanza n.8905/13 e volto in sostanza a contestare la natura autoesecutiva dell’originaria sentenza di merito di primo grado, la n.3081/2013, ( come affermata dal TAR ) deve considerarsi improcedibile, come peraltro fatto presente dalla stessa parte appellata nel controricorso di resistenza ( pagg.15 e 16 ).

Come già accennato in fatto, successivamente al deposito della sentenza qui impugnata ( la n. 8905/2013), avvenuto in data 16/10/2013, il CSM ha adottato, in data 24/10/2013, il “nuovo” provvedimento di diniego di conferma nei confronti del Dr Omissis e questa Sezione , sulla scorta della qualificazione della sopraggiunta delibera dell’Organo di autogoverno come “ nuovo, autonomo provvedimento di diniego, con sentenza n.2862/2014, ha dichiarato improcedibile l’impugnativa proposta dalle Amministrazioni avverso la sentenza n.3081/2013, ritenendo superati e comunque del tutto esauriti gli effetti dell’originario provvedimento sfavorevolmente emesso nei confronti del suindicato magistrato, venendo, la predetta determinazione integralmente sostituita dalla “ nuova” deliberazione assunta dall’Organo di autogoverno.

Insomma , nella specie è accaduto che il CSM ha ridefinito l’assetto degli interessi sottesi alla deliberazione del 19 aprile 2012 facendo venir meno gli effetti di tale deliberazione e di tanto questa Sezione con la decisione n. 2862/20114 ha dato atto.

Ora se il giudizio di merito inerente l’originario atto sfavorevole al dr. Omissis è stato definito da questo giudice d’appello con una pronuncia di rito di sopravvenuta improcedibilità, pari sorte non può non toccare al giudizio di ottemperanza attivato, “a valle “, in relazione al dictum che ha annullato il primo, originario diniego di conferma nell’incarico direttivo de quo.

Invero, gli effetti della sopravvenuta nuova delibera di non conferma e il nuovo giudizio instaurato avverso tale ultima determinazione travolgono altresì la sentenza del primo giudice che ha definito il ricorso per l’esecuzione della sentenza che ha pronunciato sulla legittimità della delibera dell’aprile del 2012 e, conseguentemente, rendono l’appello delle Amministrazioni che tale decisum hanno contestato del tutto improcedibile.

Ciò detto, ferma restando l’esistenza degli assorbenti profili di improcedibilità dell’appello testè accertata, il Collegio ritiene di doversi soffermare sulla quaestio iuris dedotta in giudizio, coincidente con l’accertamento della natura autoesecutiva o meno della decisione di merito n.3081/2013, recante l’ annullamento degli atti oggetto di contestazione giudiziale, primo fra tutti , appunto, la delibera di non conferma nell’Ufficio di Procuratore della Repubblica assunta dal CSM in data 19 aprile 2012.

E’ d’uopo effettuare sul punto alcune osservazioni in stretto punto di diritto sostanziale e processuale.

Con l’impugnativa di un provvedimento negativamente reso l’interessato introduce una specifica azione avente ad oggetto una precipua richiesta di tutela giurisdizionale, quella coincidente con la rimozione dal mondo giuridico dell’atto impugnato, sfavorevolmente assunto nei suoi confronti.

Trattasi di un’azione tipica del processo amministrativo che ad onta del sistema processuale consegnatoci dal dlgs n.104/2010, contrassegnato da un’atipicità delle azioni, conserva tutt’oggi una sua primazia.

Caratteristica di detta azione è che essa lascia comunque impregiudicato il successivo agere della P.A. , con il riconoscimento di un potere-dovere per l’Amministrazione di emanare una “nuova” determinazione , sia pure in conformità ai principi, alle regole a e alle disposizioni contenute nel dictum giurisdizionale prima intervenuto. .

In particolare, la resa sentenza di annullamento ha un effetto conformativo in relazione ai motivi di ricorso esaminati e accolti e in relazione alle ragioni della pronuncia, il tutto nell’alveo e nei limiti di un’azione volta ad elidere l’efficacia del provvedimento oggetto di contestazione.

Se così è, non si può parlare di un effetto autoesecutivo o puramente ripristinatorio del decisum di annullamento , perché una siffatta conseguenza si pone ontologicamente fuori dall’ambito di un giudizio di rimozione dell’atto del genere di quello qui in rilievo.

Questo significa, in particolare, con riferimento alla fattispecie qui in rilievo, che all’indomani del disposto annullamento della delibera del 19 aprile 2012 non può darsi luogo ( in quanto non configurabile in sé) all’automatico reintegro del dr Omissis nelle funzioni di Procuratore della Repubblica di Omissis esercitate sino all’intervenuta delibera di non conferma, dacchè il conferimento di tale incarico dovrà essere oggetto di nuova delibazione da parte dell’Organo istituzionalmente preposto ad assumere le relative determinazioni, in osservanza al disposto di cui all’art.105 Costituzione.

Conclusivamente, sul punto, il principio che il Collegio ritiene di dover ribadire, in conformità a statuizioni di recente assunte dalla Sezione ( sentenza n.4987 del 6/10/2014 ) proprio in tema di riedizione del potere a seguito di sentenze di annullamento di atti di conferimento di incarichi direttivi giudiziari, è quello per cui a seguito dell’adozione di un decisione demolitoria ( soprattutto ove incidente su un interesse c.d. “ pretensivo”, volto cioè al rilascio di un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica ) la potestà di provvedere viene restituita all’Amministrazione affinchè si ridetermini ( sia pure con “ i paletti “ fissati dal reso decisum ).

Ciò opportunamente osservato, si passa ad esaminare il secondo degli appelli in trattazione, quello con cui le Amministrazioni statali interessate impugnano la sentenza n.5569/2014 che decide il ricorso di prime cure ( n.11166/13) articolato, in via principale, su un’azione di esecuzione ex artt.112- 114 c.p.a., nel cui alveo si fa rientrare la nullità della delibera del CSM del 24 ottobre 2013 e in via subordinata su un’azione di annullamento del suindicato provvedimento reiterativo della determinazione di non conferma del Dr Omissis nell’incarico de quo.

Di qui una prima, necessaria osservazione.

Corretta è certamente l’impostazione processuale data in primo grado alla vicenda dal dr. Omissis nel presentare un gravame basato su due azioni , l’una di esecuzione del giudicato, l’altra di annullamento del “ nuovo” provvedimento del CSM, non ponendosi le dette azioni, in sede di loro formulazione, in antitesi e potendo perciò l’interessato, a fronte di un rinnovato esercizio del potere amministrativo sia agire per l’ottemperanza deducendo la violazione o l’elusione della res iudicata sia impugnare l’atto lesivo, al fine di non incorrere nella inevitabile decadenza dall’azione.

D’altra parte è indubitabile la valenza in sé dello strumento processuale dell’ottemperanza , che alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con le decisioni nn.2,18 e 24 del 2012 da un lato non contrasta con i limiti costituzionali connessi al rapporto tra l’effetto conformativo delle decisioni del giudice amministrativo e le prerogative istituzionali del CSM (come altresì insegna la Corte Costituzionale con la nota sentenza n.435 del 15/11/1995 ) e dall’altro lato si muove nell’ottica del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale pure sottolineato dall’art.1 del codice del processo amministrativo, non senza tenere conto dell’art.21 septies della legge n.241/90 e dell’art.114 c.p.a., disposizioni recanti entrambe la “sanzione” della nullità dei provvedimenti emessi in violazione del giudicato ( Cons Stato Sez. IV 4/3/2011 n.1415).

A tali osservazioni va necessariamente aggiunto, con riferimento alla fattispecie all’esame, che il Tar nel prendere in esame il predetto ricorso articolato sulla suindicata duplice azione ha proceduto a delibare unicamente la prima delle predette azioni, volontariamente abbandonando la disamina del gravame contenente i mezzi d’impugnazione con cui si chiede l’annullamento dell’atto deliberativo in parola : è il caso di anticipare che la scelta effettuata dal TAR ha una sua precisa valenza per le conseguenze processuali che da essa il Collegio, come in prosieguo si vedrà, ritiene di dover far derivare.

Tanto preliminarmente rilevato, l’appello dell’Avvocatura erariale qui in rassegna si fonda su due linee di argomentazione, fra loro intrinsecamente connesse, che costituiscono il prius logico- giuridico, sia sotto il profilo sostanziale che sotto quello processuale, della vicenda come dal TAR definita, così indicate:

a) nel caso de quo non si è inverata l’elusione e/o violazione del giudicato erroneamente rilevata dall’impugnata sentenza;

b) il primo giudice ha travalicato i limiti del giudizio di ottemperanza , con un inammissibile giudizio di merito e con violazione dell’art.105 Cost.

Gli assunti difensivi sostenuti dalla parte appellante appaiono condivisibili sia pure nei sensi che si va a precisare.

Ai fini in esame occorre qui richiamare alcuni approdi giurisprudenziali intervenuti in ordine a tre questioni fondamentali che vengono nella specie in rilievo e cioè :

a) la possibilità o meno del riesercizio da parte del CSM del potere di valutazione a seguito di annullamento giurisdizionale avente ad oggetto il conferimento di un incarico direttivo;

b) la portata e i limiti del riesercizio del potere di valutazione e gli elementi che connotano i vizi di violazione e di elusione del giudicato.

Quanto alla questione sub a) , come già osservato in sede di definizione del primo appello, la regula iuris assolutamente inderogabile è che all’esito di una statuizione di annullamento ( in ispecie in tema di interessi pretensivi ) la potestà viene restituita nuovamente all’Amministrazione perché si ridetermini ( Cons. Stato Sez. VI 23/11/2011 n.6162; Cons. Stato Sez. IV 6/10/2014 n.4987 ) e su tale profilo, anche per quanto in precedenza già annotato, non pare il caso di ulteriormente soffermarsi

Relativamente alle questioni sub b) l’indagine è più delicata.

In linea generale vale qui rammentare quanto sottolineato dalla giurisprudenza di questo Consesso a proposito della “figura patologica” del vizio di violazione del giudicato configurandosi la medesima le quante volte l’Amministrazione con l’atto a mezzo del quale si sia nuovamente determinata va ad alterare l’assetto degli interessi stabilito dal giudizio con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione , ponendosi in contrasto con quanto statuito nel giudizio di merito o comunque aggirando l’ordine contenuto nella decisione di merito ( Cons. Stato Sez. VI 5/7/2011 n.4037; Sez. V 8/2/2006; di recente, Sez. IV 10/3/2014 n.1092).

Secondo altro specifico orientamento giurisprudenziale poi è stato affermato che al di là dell’alterazione degli interessi del giudicato occorre che la nuova determinazione sia in contrasto con il puntuale contenuto precettivo derivante dalle precedenti statuizioni del giudice ( Cons. Stato Sez. VI 5/7/2011 n.4037 ).

Senz’altro più sfumati appaiono i contorni del vizio dell’elusione del giudicato

Questo Consiglio di Stato ha precisato proprio in tema di delibere del Consiglio Superiore della Magistratura che l’elusione configura un fenomeno diverso dall’aperta violazione del decisum, sussistendo in quei casi in cui l’Amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato , tenda in realtà a perseguire l’obiettivo di aggirarlo sul piano sostanziale in modo da pervenire al medesimo esito già ritenuto illegittimo ( Sez IV 4/3/2011 n.1415; idem 8252/2010).

In altri termini, il vizio de quo si invera allorchè l’Amministrazione cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere , mediante l’esercizio di una potestà che si rivela in palese carenza dei presupposti che la giustificano ( Cons. Stato Sez. V 28/2/2006 n.861; Cons. Stato Sez. IV 6/10/2003; idem 15/10/2003 n. 6334).

Questo concetto di elusione va , ovviamente, connesso con la definizione dei doveri spettanti all’Amministrazione in sede di riesercizio del proprio potere a seguito di annullamento giurisdizionale, laddove la P.A. è tenuta non solo ad uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice ( nel che è il proprium dell’effetto confermativo ) e a determinarsi nei limiti imposti nel dictum giudiziale, ma anche a prendere in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione , valutando non solo i profili oggetto della decisione del giudice , ma quelli comunque rilevanti per provvedere sull’oggetto della pretesa fatta valere , allo scopo di evitare ogni elusione del giudicato ( Cons. Stato Se. IV 27/5/2010 n.3382; Cons. Stato Sez. V 13/3/2000 n.1328).

Le censure di parte in ordine al dedotto vizio di elusione e la “nuova” delibera del 24/10/2013 vanno dunque esaminate alla luce dei principi testè illustrati e se così è una comparazione tra la prima e la seconda delibera di non conferma permette di rilevare come l’atto deliberativo del 24 ottobre 2013, con una motivazione più articolata rispetto al primo e nel contempo a mezzo di un approfondimento dei rilievi già mossi alla gestione dell’Ufficio da parte del Dr Omissis rechi una valutazione sostanzialmente rispettosa delle statuizioni rese con la sentenza n.3081/2013 e non possa qualificarsi come elusivo del giudicato.

E allora se non c’è elusione del giudicato, e siamo quindi fuori dalla portata sostanziale e processuale delle disposizioni di cui agli artt.112 e 114 c.p.a, era pure precluso al primo giudice di evidenziare profili di merito della vicenda, propri del giudizio di ottemperanza, dovendo nella specie soccorrere i principi giurisprudenziali più volte al riguardo ribaditi da questo Consiglio di Stato e cioè che:

a) i provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi adottati dal CSM sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale e, pertanto, sono sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza , travisamento dei fatti, o arbitrarietà ( ex plurimis, Sez. IV 16/6/2011 n.3664; idem 12/5/2011 n.2859; 31/3/2010 n.1841) ;

b) è pacifico che le valutazioni dell’Organo di autogoverno non si sottraggono al sindacato giurisdizionale di legittimità ,atteso che la singolare posizione costituzionale del CSM non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività amministrativa ( cfr Cons. Stato Sez. IV 28/11/2010 n.8299:; idem 15/9/2010 n. 69012; 14 luglio 2008 n. 3513)

Deriva da quanto sopra osservato che la sentenza qui impugnata risulta inficiata dall’erroneo convincimento del TAR di ritenere sussistente a carico della delibera dal CSM del 24/10/2013 il vizio di elusione del giudicato, incorrendo altresì il primo giudice nel travalicamento dei poteri del giudice in materia di giudizio di ottemperanza ex art.112 c.p.a : dell’impugnata decisione n. 5569/14 si impone allora nei sensi e per gli effetti di cui sopra la riforma.

Una volta stabilito che l’azione di ottemperanza attivata in prime cure col ricorso n. 11166/2013 è infondata, rimane da definire l’altra azione, quella di annullamento pure formulata dall’ interessato in primo grado con il suindicato gravame dove il Dr Omissis ha avuto cura di chiedere la conversione del rito ex art.32 c.p.a. con la formulazione delle censure di legittimità articolata su dodici motivi .

E’ bene al riguardo procedere ad una prima precisazione in tema processuale .

Nel caso all’esame non si versa nell’ipotesi di cui agli artt. 101 comma 2 e 46 c.p.a riguardante la tematica della riproposizione in appello dei motivi assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado, giacchè nella specie non vi è stata alcuna accenno né statuizione all’assorbimento di mezzi di doglianza, avendo, in particolare il TAR fatto una scelta netta ed inequivoca, quella di ritenere il gravame proposto ricadente unicamente nell’alveo del giudizio di ottemperanza, e con la altrettanto inequivocabile statuizione di disattendere la richiesta di conversione in rito ex art.32 citato parimenti formulata nel ricorso di prime cure

Sgomberato sul punto il campo da ogni ragionevole dubbio circa l’esclusione dello schema processuale del riassorbimento dei motivi , va verificata l’ammissibilità della chiesta conversione.

Ebbene, un’attenta esegesi , sotto il profilo logico- letterale delle disposizioni recate dal dell’art.32 , secondo comma, c.p.a impedisce a questo giudice di procedere alla conversione del rito, non potendosi il giudizio di ottemperanza convertire in giudizio di annullamento.

Invero, la norma in parola stabilisce che il giudice qualifica l’azione in base ai suoi elementi sostanziali e sussistendone i presupposti può disporne la conversione, ma sempre che si tratti di una sola azione e non già , come nel caso di specie, di due azioni, una di ottemperanza di un precedente decisum e l’altra di annullamento dell’atto, rimedi processuali che seguono differenti riti, l’uno quello della trattazione in camera di consiglio, l’altro quello della discussione in pubblica udienza.

Vero è che a seguito dell’introduzione del codice del processo amministrativo si va verso una sorta di superamento del tradizionale principio della tipicità delle azioni (all’evidente scopo di assicurare un efficace soddisfacimento della tutela giurisdizionale) , nondimeno nella specie vengono in rilievo relazioni giuridiche che richiedono per la loro tutela altrettante diverse tipologie di azione, come poi in concreto sono state formulate dall’interessato.

Occorre dare atto che nel caso de quo ci si trova di fronte ad una duplice situazione giuridica, di accertamento della pretesa e di rimozione dell’atto per la quale:

a) da una parte, si è attivato ( ed è stato accolto dal primo giudice ) lo strumento dell’azione di accertamento ( o dichiarativa ) , esattamente coincidente con la ratio sottesa alla previsione di cui all’art.21 septies della legge n.241/90 come introdotto dalla legge n.15 dell’11/2/2005 ( cui fanno da pendant sotto l’aspetto squisitamente processuale, gli artt.112 e 114 c.p.a) e che devolve al giudice amministrativo le questioni relative alla nullità dei provvedimenti emanati in violazione o elusione del giudicato , nell’ottica delle tesi difensiva del ricorrente .

b)dall’altra parte viene contestualmente in rilievo un situazione giuridica di esercizio del potere pubblico indirettamente incidente su situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo cui occorre far fronte da parte di chi si ritiene leso da un’azione amministrativa affetta da profili di illegittimità con lo strumento di tipo demolitorio costituito dall’azione di annullamento, puntualmente posta in essere dal Dr Omissis

Insomma nel caso della vicenda de qua siamo in presenza di due diverse categorie processuali dell’agire , senza che sia possibile configurare un unico rimedio giurisdizionale costituito dall’accertamento della pretesa attraverso un pronuncia di annullamento.

Se così è il Collegio è tenuto a rilevare come nella specie la disamina di una delle due azioni, quella di annullamento è stata volutamente omessa, quanto alla sua disamina e relativa pronuncia da parte del giudice di prime cure, laddove il TAR ha ritenuto di non esaminare e pronunciarsi sui mezzi d’impugnazione pure contestualmente dedotti e qui espressamente riproposti a mezzo di “controricorso con devoluzione dei motivi assorbiti”.

Ciò sta altresì a significare che si rende applicabile alla fattispecie all’esame l’ipotesi contemplata dall’art.105 del codice del processo amministrativo secondo cui questo giudice d’appello rimette la causa al giudice di primo grado se è mancato il contraddittorio..

Invero, occorre che per la vicenda giudiziale sia osservato sin dal primo grado del giudizio il principio processuale del contraddittorio, quale esigenza immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo di cui all’art.111 Cost. dando la possibilità alle parti di interloquire sull’oggetto del giudizio sin dal primo grado e per tale rilevato difetto di procedura occorre necessariamente disporre ai sensi per gli effetti di cui all’art.105 , 1 comma c.p.a. l’annullamento con rinvio al primo giudice ( cfr Cons. Stato Sez. V 8/3/2011 n.1462) che dovrà esaminare e pronunciarsi sul ricorso n.11166/13 per la parte impugnatoria .

Sussistono giusti motivi, tenuto anche conto della complessità delle questioni giuridiche sollevate, per disporre la compensazione delle spese e competenze del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li Riunisce e così dispone:

a) dichiara improcedibile l’appello rubricato al n. 8461/2013;

b) accoglie l’appello 4891/2014 e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza rigetta in parte qua il ricorso di primo grado contrassegnato dal n. 11166/2013 ;

c) rimette la causa ai sensi dell’art.105 c.p.a al TAR del Lazio perché provveda a definire il giudizio di annullamento proposto con il suindicato ricorso

Spese e competenze del doppio grado compensate tra le parti

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 […]

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