Idonei non vincitori, scorrimento graduatorie, diritto assunzione

Consiglio di Stato sentenza n. 6032 5 dicembre 2014

Lo scorrimento della graduatoria in favore degli idonei non vincitori è espressione di un potere discrezionale dell’amministrazione di scelta se utilizzare le graduatorie concorsuali efficaci, per coprire posti resisi disponibili in epoca successiva alla definizione del concorso, in conformità a quanto prevede l’art. 91, comma 4, t.u.e.l., alternativa ad altre soluzioni lecite

L’annullamento in autotutela è ascrivibile al potere di apprezzamento discrezionale dell’amministrazione, il quale si estrinseca nella comparazione tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e la tutela degli affidamenti maturati per effetto dell’atto illegittimo. Ciò secondo quanto poi sancito dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990, introdotto dalla l. n. 15/2005 (“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”), ma in funzione ricognitiva di principi dell’istituto ormai ampiamente condivisi da dottrina e giurisprudenza per il passato. Sotto questo stesso profilo, nessun obbligo di pronunciarsi su istanze volte all’annullamento di provvedimenti inoppugnabili è configurabile.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 6032 5 dicembre 2014

[…]

FATTO

1. Nel presente contenzioso la sig.ra M. P., invalida civile al 45%, chiede, con una prima domanda, la condanna del Comune di Surbo al risarcimento dei danni da ritardata assunzione, deducendo i seguenti fatti:

– all’esito del concorso pubblico indetto con delibera di giunta n. 218/1981, per l’assunzione di due bidelli presso la locale scuola elementare si collocava al quinto posto, ex aequo con la sig.ra M. C., anche lei invalida civile;

– successivamente, nello scorrere la graduatoria, con delibera n. 468 del 14 settembre 1982, il Comune pretermetteva tanto la signora P. quanto la signora C., ritenendo esaurita la riserva in favore delle categorie protette, ex l. n. 482/1968 (“Disciplina generale delle assunzioni obbligatorie presso le pubbliche amministrazioni e le aziende private”);

– in seguito alla proposizione da parte della sola sig.ra C. di un’impugnativa davanti al Tar Puglia – Sez. staccata di Lecce avverso tale decisione (r.g. n. 292/1983), il Comune, allo scopo di comporre bonariamente la lite, decideva di assumere la ricorrente, con delibera giuntale n. 84 del 16 febbraio 1984, qualificata nel suo oggetto come “transazione”;

– quest’ultimo provvedimento veniva a sua volta impugnato dalla sig.ra P. davanti al medesimo TAR (r.g. n. 1006/1985);

– con sentenza n. 768 del 25 novembre 1996 il ricorso veniva accolto, ivi stabilendosi che, nel caso in cui il posto disponibile fosse uno solo, l’amministrazione <<avrebbe dovuto procedere ad una valutazione comparativa fra la sig.ra C. e la sig.ra P., basata su criteri logici e congrui, al fine di stabilire chi delle due avesse titolo all’assunzione>>;

– effettuata la valutazione comparativa in ottemperanza a tale pronuncia, con delibera di giunta n. 126 del 14 marzo 1997, il Comune di Surbo individuava nella sig.ra P. la candidata in possesso di titoli superiori rispetto alla sig.ra C., disponendone conseguentemente l’immissione in ruolo, con decorrenza giuridica dal 30 marzo 1985 e decorrenza economica dal 1° aprile 1997.

2. Pertanto, la sig.ra P. chiede a titolo risarcitorio gli emolumenti non percepiti nei dodici anni impiegati dall’amministrazione ad immetterla in ruolo, malgrado se ne sia accertato il relativo titolo.

Con una seconda domanda, la stessa sig.ra P. domanda inoltre la condanna dell’amministrazione comunale di Surbo al versamento dei contributi previdenziali per i periodi di lavoro precario prestato in diversi periodi alle dipendenze del Comune, fra il 1973 e il 1985.

3. Il TAR adito ha respinto la prima domanda ed ha dichiarato inammissibile la seconda.

4. Con riguardo al danno da ritardata assunzione, il giudice di primo grado ha ritenuto che <<l’errore commesso dal Comune con l’adozione della delibera n. 84/84 sia da considerare scusabile>>, per non avere la sig.ra P. impugnato la delibera n. 468 del 14 settembre 1982, ed avendo con ciò ingenerato nell’amministrazione il convincimento di avere <<prestato acquiescenza al provvedimento stesso>>, e quindi ritenendo sotto questo profilo giustificata l’adozione di un provvedimento <<che soddisfaceva l’interesse sostanziale della sig.ra C.>>, sebbene erroneamente qualificato come transazione.

5. La dichiarazione di inammissibilità relativa alla pretesa al versamento della contribuzione previdenziale veniva fondata dal TAR sul triplice rilievo: dell’indeterminatezza della domanda, per mancata deduzione degli indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego dissimulato, presupposto alla stessa; della mancata notifica del ricorso <<ad almeno uno degli enti previdenziali interessati>>, necessaria al fine di consentire a quest’ultimi di eccepire la prescrizione del contributi previdenziali prevista dalla l. n. 335/1995 (“Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare”); del non consentito cumulo tra le due domande azionate, essendo quella di condanna dell’amministrazione al versamento dei contributi previdenziali omessi relativa a <<rapporti di lavoro precario esauritisi in un arco temporale antecedente ai fatti per cui è insorta la controversia risarcitoria>>.

6. La sig.ra P. appella la sentenza del TAR, riproponendo entrambe le domande.

Il Comune di Surbo si è costituito in resistenza.

7. All’udienza del 12 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Al fine di esaminare la domanda risarcitoria per ritardata assunzione della sig.ra P., il Collegio ritiene utile esporre la prospettazione alla base della stessa, quale riproposta nel presente appello.

Premesso il carattere eccezionale dell’errore scusabile in caso di illegittimità provvedimentale, la sig.ra P. desume l’inescusabilità dell’errore commesso dal Comune di Surbo nell’assumere alle proprie dipendenze la sig.ra C., con la delibera di giunta n. 84 del 16 febbraio 1984, dall’errata qualificazione di tale provvedimento come transazione, così come riconosciuto dallo stesso TAR di Lecce nella sentenza di primo grado.

Sul punto, l’appellante asserisce infatti quanto segue: <<una volta certa l’inescusabilità dell’operata qualificazione della delib. GM n. 84/84 in termini di transazione e non – come appare corretto – di autotutela, è evidente come anche la mancata iniziativa processuale della sig.ra P. avverso la delib. GM n. 468/82 non poteva essere interpretata in termini di “acquiescenza” rispetto ad un atto, i cui effetti l’Amministrazione, con delib. GM n. 84/84 non consolidava, ma rimuoveva, preferendo nell’assunzione altra candidata (la sig.ra C.) avente minor titolo dell’attuale appellante>> (così a pag. 8 dell’appello).

2. Così sintetizzato il ragionamento sulla cui base l’appellante ritiene colpevole l’operato del Comune di Surbo, la stesso non può essere condiviso.

3. Deve innanzitutto premettersi che i provvedimenti dai quali scaturisce la presente domanda risarcitoria sono stati adottati in epoca ben antecedente al riconoscimento generalizzato della risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo, come rilevata dalla giurisprudenza e disciplinata dal d.lg. n. 80 del 1998 e dalla legge n. 205 del 2000 (in precedenza vi erano stati solo riconoscimenti normativi di carattere settoriale, per i quali si rinvia all’ordinanza della Corte Costituzionale n. 165 dell’8 maggio 1998), ed ancora di più rispetto alle questioni riguardanti l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella impugnatoria.

4. Va poi precisato che l’aspettativa dell’odierna appellante ad essere assunta non si sostanzia in una posizione di diritto soggettivo, giacché lo scorrimento della graduatoria in favore degli idonei non vincitori è espressione di un potere discrezionale dell’amministrazione di scelta se utilizzare le graduatorie concorsuali efficaci, per coprire posti resisi disponibili in epoca successiva alla definizione del concorso, in conformità a quanto prevede l’art. 91, comma 4, t.u.e.l., alternativa ad altre soluzioni lecite (su quest’ultimo profilo, cfr. la giurisprudenza di questa Sezione, espressa nelle sentenze 27 agosto 2014, n. 4361, 17 gennaio 2014 n. 178, 31 luglio 2012, n. 4329).

5. Va inoltre rilevato, come correttamente ha fatto il TAR, che l’illegittimo esercizio di tale potere non era stato contestato dall’odierna appellante, nella competente sede giurisdizionale, ma dalla concorrente collocatasi ex aequo, sig.ra M. C..

Questa circostanza è fondamentale per escludere qualsivoglia rimproverabilità nell’operato del Comune di Surbo per i fatti dedotti dalla sig.ra P., a prescindere da ogni questione di qualificazione della delibera n. 84 del 1984.

Con quest’ultima, l’amministrazione ha inteso evitare di sottostare all’alea del giudizio promosso dalla sig.ra C., assumendola alle proprie dipendenze e così riconoscendole il bene della vita da lei azionato mediante l’impugnativa giurisdizionale.

Si tratta di una scelta chiaramente di carattere discrezionale, così come ancora più evidente è la connotazione discrezionale che avrebbe avuto la decisione di estendere l’assunzione anche all’odierna appellante, benché la stessa fosse rimasta acquiescente al mancato scorrimento della graduatoria in proprio favore.

6. Non giova poi in alcun modo all’appellante la qualificazione dell’atto adottato dal Comune per definire la lite con la sig.ra C. come annullamento in autotutela.

Infatti, anche quest’ultima tipologia di atti – come ampiamente noto – è ascrivibile al potere di apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (in questo senso si è espressa questa Sezione, da ultimo, nella sentenza 5 marzo 2014, n. 1041), il quale si estrinseca nella comparazione tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e la tutela degli affidamenti maturati per effetto dell’atto illegittimo. Ciò secondo quanto poi sancito dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990, introdotto dalla l. n. 15/2005 (“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”), ma in funzione ricognitiva di principi dell’istituto ormai ampiamente condivisi da dottrina e giurisprudenza per il passato.

Sotto questo stesso profilo, giova ancora ricordare che nessun obbligo di pronunciarsi su istanze volte all’annullamento di provvedimenti inoppugnabili è configurabile (in questo senso ancora una volta si è di recente pronunciata questa Sezione, nella sentenza 22 gennaio 2014, n. 322).

7. Né può sostenersi che l’annullamento in autotutela in questione abbia riguardato anche la posizione dell’odierna appellante, visto il chiaro tenore motivazionale della delibera n. 84, concernente esclusivamente la posizione della signora C., in quanto ricorrente avverso il precedente scorrimento della graduatoria.

Peraltro, va sottolineato che l’estensione soggettiva della decisione di assumere anche colei che aveva trascurato di tutelare i propri interessi avrebbe in ipotesi potuto esporre il Comune ad ulteriori contenziosi, da parte di altri idonei non vincitori, analogamente a quanto l’odierna appellante ha fatto con riguardo alla delibera n. 84/1984.

8. In ragione di tutte le considerazioni svolte, deve quindi escludersi qualsiasi addebito di colpa nei confronti dell’amministrazione per avere deciso di assumere la sig.ra C. e di non avere invece comparato la posizione di questa con la sig.ra P. odierna appellante, come invece stabilito a posteriori dal TAR Puglia nella sentenza di n. 768 del 1996, di accoglimento dell’impugnativa di quest’ultima avverso la delibera n. 84.

Pertanto, la domanda risarcitoria per ritardata assunzione deve essere respinta, perché (a parte ogni considerazione del rilievo dell’epoca in cui non era riconosciuto – con una disposizione espressa concernente l’esercizio del potere pubblico – il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi pretensivi nella materia oggetto della presente controversia, e tanto meno era ipotizzabile che una domanda risarcitoria fosse proposta in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria e dopo lo spirare del termine decadenziale applicabile a quest’ultima) l’atto da cui l’odierna appellante fa discendere la lesione delle proprie ragioni e che assume adottato per colpa è in realtà il frutto di una incensurabile scelta di carattere discrezionale volta ad evitare il rischio di una possibile soccombenza in giudizio nei confronti dell’unica parte che aveva diligentemente ritenuto di reagire nella competente sede a tutela dei propri interessi.

10. Venendo alla domanda di condanna del Comune al versamento dei contributi previdenziali per i periodi lavorati come precaria alle dipendenze della medesima amministrazione, dal 1973 al 1985, deve rilevarsi che:

a) in primo luogo, la stessa non si fonda su un rapporto sorto di fatto e dunque sulla previa allegazione e prova degli indici rivelatori di quest’ultimo ai sensi dell’art. 2126 cod. civ., ma sullo svolgimento di periodi di lavoro alle dipendenze dell’amministrazione odierna appellata in via temporanea, che la sig.ra P. ha debitamente dettagliato nel ricorso introduttivo;

b) inoltre, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, tale domanda non poteva essere dichiarata inammissibile perché non notifica ai competenti enti previdenziali; ciò in ragione del fatto che, innanzitutto, trattandosi di pretesa inerente ad un diritto soggettivo, non sono configurabili in capo a questi ultimi posizioni di controinteresse tipiche del giudizio di impugnazione e conseguenti obblighi di estensione del contraddittorio nei loro confronti, a pena di inammissibilità del ricorso, né tanto meno gli stessi possono essere ritenuti litisconsorti necessari ex art. 102 cod. proc. civ., dal momento che il diritto azionato si colloca in via esclusiva nel rapporto lavorativo tra amministrazione e dipendente, potendo in ipotesi dare luogo ad un litisconsorzio facoltativo fondante l’ordine di integrazione ex art. 107 cod. proc. civ.;

c) infine, nessun divieto di cumulo oggettivo con la domanda risarcitoria per ritardata assunzione di cui sopra è configurabile, tanto più alla luce della norma di carattere generale di cui all’art. 104 cod. proc. civ. che ammette il simultaneus processus in caso di connessione meramente soggettiva (ora: art. 32 cod. proc. amm.).

11. Tanto precisato, come specificato nel presente appello, la domanda in esame, di regolarizzazione dal punto di vista contributivo, concerne i periodi lavorati dalla sig.ra P. alle dipendenze del Comune di Surbo in via precaria, in qualità di <<inserviente provvisoria>> presso le scuole comunali, e documentati dal certificato di servizio in data 14 luglio 1981 versato agli atti del presente giudizio, rilasciato dalla medesima amministrazione odierna appellante, nonché periodi successivi, fino al 1985.

Sennonché per i periodi non presi in considerazione nel medesimo certificato e a fortiori per quelli successivi, la domanda non può essere accolta, perché nessuna prova è stata fornita al riguardo dall’odierna appellante.

Ad opposta conclusione deve giungersi per quanto concerne i periodi attestati e dettagliatamente indicati nel certificato di servizio in questione, il quale ha valenza confessoria, e dunque di piena prova, provenendo dal Comune resistente. Inoltre, la stessa amministrazione non contesta di non avere regolarizzato la posizione contributiva della sig.ra P. per i periodi in questione.

Ne consegue che, in accoglimento dell’appello per questa parte, la sentenza del TAR Puglia – sede di Lecce, deve essere riformata, dovendo la domanda di condanna del Comune di Surbo al versamento dei contributi previdenziali relativi ai periodi lavorati dalla sig.ra P. a titolo di precaria, ed attestati nel certificato sopra citato, essere accolta.

12. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate, in ragione della soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 6163 del 2005, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglie parzialmente il ricorso di primo grado n. 3242 del 2000 e la domanda della sig.ra M.per la regolarizzazione contributiva dei periodi lavorati a titolo precario alle dipendenze del Comune di Surbo, nei termini parimenti precisati in motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2014 […]

 

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